Expediente nº 13918/79 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 10 de Octubre de 2018

• Fecha de Resolución: 10 de Octubre de 2018
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. n° 13918/16 "R., M. de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedi-do"

Buenos Aires, 10 de octubre de 2018

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. M.R., en su carácter de legisladora de la Ciudad, y A.G.D., como habitante de la Ciudad, interpusieron amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 17 del anexo de la resolución nº 1251/2012 del Ministerio de Salud por lesionar los arts. 18 y 75 inc. 12 y 22 CN, art. 10 CCABA y la interpretación establecida por la CSJN en el caso "F.A.L. s/ medida autosatisfactiva" (fs. 1/11 vuelta).

   En su presentación reseñaron los argumentos expuestos por la CSJN en el caso antes mencionado. La interpretación integró la fundamentación de la acción para demandar la inconstitucionalidad de la resolución en cuestión. Dijeron que "el Alto Tribunal establece de forma expresa las condiciones de aplicación efectiva del art. 86 (2) CP: 1) solamente se exige la actuación de un solo profesional de la salud, puesto que requerir la intervención de más profesionales, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego respecto de la no punibilidad y del pleno ejercicio de los derechos de la mujer que el legislador estableció; 2) no se admite ninguna clase de solicitud de consultas y obtención de dictámenes por cuanto conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación…; 3) la insistencia de los médicos intervinientes en desarrollar conductas o prácticas obstructivas, es considerada una barrera al acceso a los servicios de salud…; 4) el estado como garante de la administración de la salud pública, es el que tiene la obligación -siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible- de poner a disposición de la mujer…; 5) las autoridades nacionales y provinciales deben implementar y hacer operativos,…, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas de acceso a los servicios médicos" (fs. 6 y vuelta). A su vez, señalaron que los alcances de la interpretación de la CSJN revisten la misma supremacía que la CN y de conformidad con el art. 31 CN, las constituciones provinciales se subordinan a la CN y a los tratados internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, más la interpretación realizada por la CSJN y los órganos de aplicación e interpretación de tales instrumento.

   Finalmente, para sustento de la inconstitucionalidad, demarcaron como puntos básicos contrarios a la interpretación del supremo tribunal de los alcances dados al art. 86 (2) CP, los siguientes:

   i) la intervención del equipo interdisciplinario previsto por el art. 2 y concordantes del anexo de la resolución nº 1251/2012 es una instancia de previo pronunciamiento que conculca la interpretación constitucional y convencional de acuerdo al fallo citado porque no se cumple con la máxima de abstención de imponer obstáculos médicos, burocráticos o judiciales para acceder a la intervención. También implica un acto de violencia institucional en los términos de la ley n° 26485;

   ii) el requerimiento a que la Dirección del Hospital confirme el diagnóstico y la procedencia de la práctica constituye una carga desproporcionada porque somete a la opinión de varios profesionales de la salud la autorización para realizar el aborto no punible;

   iii) las prácticas de solicitud de consultas conspiran contra lo señalado por la CSJN en que sólo se ha dispuesto la declaración jurada de la mujer prestada ante el/la profesional de la salud;

   iv) Las previsiones contempladas en la resolución para la práctica de aborto no punible en el caso de NNyA y personas con discapacidad resulta violatorio de la norma vigente porque no se respetan las garantías mínimas de capacidad progresiva y la regla de la capacidad fijada en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional; y v) la permisión de la objeción de la conciencia en la resolución, es obstaculizadora del ejercicio contemplado en la norma vigente y compromete el acceso a la salud.

   En el escrito de demanda, la parte actora solicitó una tutela cautelar dirigida a no innovar y suspender la aplicación de la resolución nº 1251/2012 del MS.

2. Al tomar vista, el Ministerio Público Tutelar se presentó como co-actor y amplió el objeto del amparo. Así solicitó que se ordene al GCBA a garantizar el derecho a la salud integral de NNyA y mujeres con padecimiento en su salud mental, a remover los obstáculos que en la práctica impidan el aborto no punible y elaborar una regulación más detallada de las condiciones para el ejercicio de la objeción de conciencia (fs. 31/56 vuelta).

3. Luego, la parte actora amplió el objeto de la demanda dirigido contra el decreto nº 504/2012 mediante el cual el Jefe de Gobierno de la Ciudad vetó en su totalidad la ley nº 4318. Asimismo, solicitó una segunda medida cautelar innovativa (fs. 69/79). En esta nueva exigencia, la actora consideró que el decreto nº 504/2012 adolece de invalidez formal y sustancial. Para el primer supuesto, producto de la falta de fundamentos del veto; sólo se argumentó respecto de cuatro artículos de la ley nº 4318 y omitió el resto de los artículos a pesar de que el veto fue total. En el caso de la invalidez sustancial, la accionante explicó que: i) el argumento del veto del art. 5 de la ley nº 4318 provee un concepto de salud integral que no se correlaciona con los estándares internacionales en materia de salud y ello afecta la garantía contemplada en el art. 86 (2) CP; ii) la necesaria autorización de los padres o representantes de NNyA para ejercer la práctica de un aborto no punible es inconstitucional porque contradice las facultades que reconoce la ley a las personas a partir de los 14 años de edad; iii) se refuta el fundamento del veto del art. 11 de la ley en cuestión respecto de la objeción de conciencia; iv) la norma vetada no establece un tipo penal especial sino que declara que esta clase de conductas genera la promoción de procesos penales. Allí mismo solicitaron otra media cautelar destinada a: i) que la indicación de salud prevista por el art. 86 (1) CP sea subsumida por el concepto constitucional de salud; ii) los abortos no punibles productos de una violación sean realizados sin ningún límite de tiempo del embarazo; iii) que el equipo interdisciplinario no sea una instancia dilatoria; iv) no debe intervenir el Director del Hospital para autorizar procedencia o diagnóstico; v) convalidar el consentimiento de las niñas a partir de los 14 años de edad para realizar la práctica y vi) la objeción de conciencia debe ser por escrito y presentada ante autoridad en un plazo de 30 días.

4. En fecha 8/11/2012 la jueza de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la medida cautelar; expresó lo siguiente "[e]n atención a las contradicciones y exceso reglamentario que evidenciaría el protocolo 1252/2012 confrontado con el art. 86 (1; 2) CP, …, se dejan sin efecto cautelarmente los arts. 2, 9 inc. a última párrafo, 9 inc. b, 13, 17, 18 y 19 del anexo I del protocolo cuestionado hasta el dictado de la sentencia definitiva" (fs. 96 vuelta). La magistrada dispuso cautelarmente que "[l]os profesionales médicos, ante la solicitud concreta de una práctica de aborto no punible, deberán adecuar su conducta en los establecimientos hospitalarios conforme las pautas que se establecen a continuación: a) no se recabará la intervención previa del equipo disciplinario en el art. 2 del anexo I de la resolución en cuestión, ni la confirmación del diagnóstico por parte del Director del Hospital…; b) se le requerirá al menor adulto a partir de los 14 años que exprese su propio consentimiento informado …; c) la limitación temporal contemplada en el art. 17 del anexo I, …, será la que establezca el médico tratante…; d) se deja sin efecto lo dispuesto en el art. 19 del anexo I de la resolución 1252/2012, en torno a la objeción de conciencia" (fs. 96 vuelta/97).

5. El GCBA apeló dicha sentencia (fs. 109/144 vuelta). Sustancialmente, atacó el criterio por el cual la jueza acordó verosimilitud al derecho invocado y el peligro en la demora para acordar la cautelar. La jueza concedió en relación y con efecto no suspensivo la apelación (fs. 148 vuelta).

   A su vez, el GCBA contestó la demanda del amparo (fs. 161/214 vuelta). En primer término impugnó la legitimación activa de la parte actora. Indicó que aquella no demostró ser titular de un interés personal, inmediato y directo para promover la acción de amparo. Tampoco acreditó un perjuicio directo de derechos de incidencia colectiva. A su vez, desconoció la legitimidad de la Asesoría Tutelar por estar fuera de su competencia accionar en este tipo de asuntos. En consecuencia, acusó ausencia de causa judicial. En segundo lugar, argumentó que el amparo no era la vía idónea y que no hubo incumplimiento del GCBA bajo ningún punto de vista. Afirmó que la vida humana comienza desde el mismo momento de la concepción y que las sentencias de la Corte no son de obligatoriedad.

6. Antes de dictar sentencia, el juez de grado interviniente acumuló las actuaciones "Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre A. (art. 14 CCABA)" (fs. 386/389).

   En fecha 5/7/2013 el juez dictó sentencia de primera instancia (fs. 398/452 vuelta). Resolvió el rechazo de la falta de legitimación activa contra la parte actora; declaró la inconstitucionalidad de la resolución n° 1252/2012 y del decreto n° 504/2012 y tuvo por promulgada la ley n° 4318.

   Fundó su decisión en los siguientes aspectos:

   i) Respecto de la vía judicial elegida; consideró atendible el amparo por los derechos en juego. Fundó en los arts. 43 CN y 14 CCABA. Puntualizó que "… la naturaleza de los derechos en juego -todos de raigambre constitucional-, permite...