R., T. A. c/ IOSFA s/AMPARO DE SALUD

• Fecha: 10 Diciembre 2020
• Número de expediente: CCF 002706/2020/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA I

La Plata, 10 de diciembre de 2020.-

Y VISTOS: Este expediente N° CCF 2706/2020/CA1,

caratulado: “R., T. A. c/ IOSFA s/AMPARO DE SALUD”, proveniente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Z..-

Y CONSIDERANDO QUE:

EL JUEZ L.A. DIJO:

1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó a IOSFA (Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas) que en forma inmediata brinde la cobertura del 100% de la prestación de Asistente Terapéutico a favor de T. A.

   R., en el domicilio donde reside, sin perjuicio de la prestación autorizada para el periodo escolar, de lunes a sábado de 13 a 21 hs., conforme lo prescripto por los médicos tratantes del menor, para el caso de efectuarse por un profesional perteneciente a la nómina de la Obra Social. En caso de optar la actora por uno ajeno, deberá IOSFA dar cobertura de Acompañante Terapéutico hasta el límite del valor asignado para el “Modulo Prestación de Apoyo” y sus actualizaciones periódicas del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad, ley 24.901, conforme Decreto 428/99 y Resolución Conjunta nº 6/2019 de la Secretaria de Gobierno de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad.

2. Se agravia la recurrente de lo decidido, por considerar que no basta para acreditar la verosimilitud en el derecho la calidad de afiliado, su estado de salud y la necesidad de las prestaciones requeridas sin contemplar el alcance de la cobertura que legalmente le corresponde recibir, y que en el caso de autos no ha existido por parte de su mandante una negativa o actuar omisivo ilegal o arbitrario que lesione los derechos del niño.

   Agrega que la obra social debe auditar las prestaciones que se solicitan, ya que la parte actora manifiesta que necesita Acompañante Terapéutico pero el requerimiento debería ser de Acompañante Domiciliario,

   para el aseo del paciente, su alimentación, como así también acostarlo,

   levantarlo y cambiarlo.

   Fecha de firma: 10/12/2020

   Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

   Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

   34766261#270689650#20201209185940129

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   Por otro lado manifiesta que la prestación no fue denegada, sino que se informó a la parte actora que no resultaba posible evaluar su otorgamiento hasta tanto no se contara con la estructura y cronograma correspondiente a la totalidad de prestaciones que conformen el plan terapéutico del menor, el que no fue presentado, por lo que entiende que tampoco se encuentra configurado el peligro en la demora.

3. El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud del hijo de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P.

   1425. XL. “P., S.O. y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566.

39. “L., M.E.R. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. A., E.E. c/

    Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro.

    248.; entre otros).

    Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido,

    sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual,

    asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

    Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

    Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su Fecha de firma: 10/12/2020

    Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

    Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

    Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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    dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366.

38. “Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).

    En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

4. Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.

   El derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - “R., N.N. c/ INSSJP s/

   amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

   A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

   De igual manera, ha merecido particular atención por parte del constituyente de 1994 ya que el art. 75, inc. 23, de nuestra Carta Magna estableció el deber de legislarse y promover medidas de acción positiva que Fecha de firma: 10/12/2020

   Firmado por: E.S.F., SECRETARIO DE CAMARA

   Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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   garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

   Al respecto, en el caso de autos debemos atender a los derechos de una persona con discapacidad. Por tal razón, deviene aplicable la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 25.280.

   En ella se...