Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 26 de Noviembre de 2019, expediente FMP 037703/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 26 de Noviembre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 26 días del mes de noviembre de dos mil diecinueve, reunidos los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “R., S. V.

Y OTRO c/ UNION PERSONAL ACCORD SALUD s/AMPARO LEY 16.986”, Expediente FMP 37703/2018, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr.

A.O.T., Dr. E.P.J., Dr. B.B..

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte accionada en oposición a la sentencia obrante a fojas 138/149vta. la cual: 1) acoge íntegramente la acción de amparo promovida por los amparistas en contra de la obra social UPCN ordenando a dicha accionada que dentro del plazo de cinco (5) días de quedar firme la presente, una vez requerida por los accionantes en forma fehaciente, y previo consentimiento informado –conforme los parámetros indicados en el considerando VIII)- que deberá brindarse sobre las características y consecuencias del procedimiento médico y estudio genético preimplantacional (PGS) a realizarse, arbitre lo conducente para que sea cumplimentada la cobertura integral al 100% del tratamiento de fecundación in vitro mediante técnica FIV/ICSI, y del PGS (Screeening Genético Preimplantacional) al 100% de cobertura, todo ello a realizarse en el instituto “Crecer” de ésta ciudad, bajo la atención médica de la Dra. D.A.P., extendiéndose además hasta (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad.

   Los agravios del recurso en tratamiento lucen expresados en la memoria de fojas 150/154, y están dirigidos a cuestionar, en primer lugar, la imposición de las costas del proceso y en segundo término manifiesta que la Obra Social se opuso en todo momento a la práctica PGS. Toda vez que la misma no tiene Fecha de firma: 26/11/2019 Alta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #32235564#248748885#20191128102603071 cobertura. No surge del PMO, PMA, Ley de fertilización, ley de reproducción asistida, decretos reglamentarios como así tampoco de la Res 1 /2017 del Ministerio de Salud donde establece el alcance de los tratamientos. En ese mismo sentido, hace hincapié en el precedente “L.E.H” emanado por nuestra Corte Suprema de Justicia.

   Corrido el traslado de ley, y encontrándose la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 178, es que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

2. Que examinadas las constancias de orden fáctico y jurídico que informan a los presentes obrados, como las argumentaciones traídas a decisión del Tribunal por los litigantes, encuentro que la cuestión debatida en esta causa encuentra justa respuesta en el antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa L.E.H. y otros c/ O.S.E.P. s/ amparo", del 1 de septiembre de 2015 (CSJ 3732/2014/RH1). Si bien en dicho precedente se trató de la prueba genética denominada Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP), resulta análogo al caso en estudio en virtud de tratarse aquí también de un test genético preimplantacional (PGS) de similares implicancias.

   En efecto, entiendo que la prestación específica: Screeening Genético Preimplantacional (PGS), no aparece incluida dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la ley como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (v. artículo 8, ley 26.862 y art. 2 segundo párrafo del decreto reglamentario 956/2013).

   Que en aquel precedente jurisprudencial la Corte ha dicho "Que es cierto que la regulación deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los "nuevos Fecha de firma: 26/11/2019 Alta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #32235564#248748885#20191128102603071 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos"

   (art. 2). Sin embargo, el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable "cuando tales — procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación" (ídem) situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP".

   Asimismo, agregó que con arreglo a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 26.862, la calidad de "autoridad de aplicación" del régimen normativo incumbe al Ministerio de Salud de la Nación, organismo que tiene por fin implementar un sistema sanitario que cuente con suficiente viabilidad social en miras a la plena realización del derecho a la salud (Fallos: 330:4140). Entre sus responsabilidades, destaca la de autorizar los nuevos procedimientos y técnicas reproductivas que sean producto de los avances tecnológicos y que, por ende no han sido definidos por la ley. Y ello reconoce su fundamento en la especificidad de las facultades, competencias, técnicas y responsabilidades en materia de salud que despliega la cartera ministerial mencionada de las que carecen, en principio, las estructuras correspondientes a otros departamentos del Estado, entre ellas las del Poder Judicial.

   Por ello, el Alto Tribunal sostuvo que "resulta inadmisible que sean los jueces o tribunales — y más aún dentro del limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción de amparo— quienes determinen la incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas de reproducción humana autorizados, una práctica médica cuya ejecución ha sido resistida en esta causa (...) pues la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos:315:2443; 318:1012; 329;5921, entre muchos otros).

3. Por ello, propongo al Acuerdo: hacer lugar al recurso de apelación deducido por la demandada y revocar la sentencia de grado, sólo en lo que Fecha de firma: 26/11/2019 Alta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #32235564#248748885#20191128102603071 refiere a esta prestación específica Screeening Genético Preimplantacional (PGS), pues descarto que la negativa de la demandada Unión Personal Accord Salud a hacerse cargo del costo económico del PGS, pueda ser considerado un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con costas por su orden habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego (art. 68 segundo párrafo CPCCN).

   Tal es mi voto.

   El Dr. J. dijo:

   Que he de disentir con la propuesta expresada por el Magistrado Tazza en el voto que antecede, ello con base en las siguientes consideraciones:

   En éste sentido, lo cierto es que la pareja demandante en Autos padece de “(…) esterilidad por factor femenino, daño tubario bilateral y disminución de reserva ovárica y por factor masculino: oligoastenospermia” (textual de informe médico obrante a fs. 72, el resaltado es propio).-

   Es por la razón antes expuesta, que el cuerpo médico tratante de la pareja, recomienda no solo “(…) la realización de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in vitro/ICSI), sino también y debido a Fecha de firma: 26/11/2019 Alta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #32235564#248748885#20191128102603071 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA los antecedentes descriptos, “(…) edad reproductiva avanzada, al aumento de riesgo de aneuploidías fetales con la edad materna y al fallo de tratamientos previos, se sugiere realizar un diagnóstico genético reimplantatorio (PGD)”

   (textual informe médico de fs. 72).

   Ello toda vez que como bien explicitaron los facultativos actuantes “(…)

   se realiza tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ICSI el 23/02/2017. Se obtuvieron 2 embriones en estadio de 120 hs. de evolución (blastocisto) realizándose criopreservación de los mismos el 28/02/17 por visualizarse alteración en parámetros de receptividad endometrial, no siendo óptimos para la transferencia embrionaria. El 03/04/17 se decide realizar screening genético preimplantación (PGS) dando como resultado 2 embriones con anomalías cromosómicas... por lo que se decide no transferir ambos embriones”.

   Así las cosas, tengo por debidamente acreditado en la causa, que a diferencia de lo señalado por la recurrente, el procedimiento denominado PGD, se incardina con el de fertilización indicado por el equipo médico tratante en modo sistémico, para paliar eficazmente el déficit de infertilidad que posee la reclamante, y desde una arista que...