Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Diciembre de 1997, expediente P 54736

PonenteJuez HITTERS (MI)
PresidenteNegri-Pettigiani-Laborde-Pisano-San Martín-Hitters-Salas-Ghione
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 1997
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional Sala II de Bahía Blanca condenó a A.S.R. como autor responsable de robo agravado por el uso de armas y robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, en concurso real (arts. 42, 55 y 166 inc. 2º del Código Penal) a cinco años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas (v. fs. 170/174).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor particular del procesado (v. fs. 178 bis/184).

Denuncia el recurrente la violación del art. 239 del Código de Procedimiento Penal en tanto el "a quo" para acreditar el empleo de arma apta para disparar en los hechos ha dividido erróneamente la confesión de su asistido.

Dejando a salvo la presunción grave que la Alzada extrajo de los antecedentes penales del procesado, el apelante cuestiona las restantes que el Tribunal invocó para descreer la excusa esgrimida respecto de la inidoneidad de las armas empleadas.

En este sentido, expresa que dichas presunciones no son concordantes sino contradictorias entre sí respecto de la persona que portó y disparó el arma apta (si el procesado A.R. o su hermano I..

En mi opinión, el recurso no puede prosperar.

A pesar del esfuerzo del apelante, estimo que la cuestión sobre la que recae su crítica resulta irrelevante pues, más allá de la precisión sobre quién de los autores efectuó el disparo con el arma idónea secuestrada, lo que dio por probado el sentenciante a partir de los testimonios de C.R. y P. con vistas a decidir la división de la confesión fue que "...uno de los disparos provino del arma de uno de los asaltantes.".

La prueba que funda la transcripta conclusión aparece inadecuadamente impugnada pues la defensa no relaciona sus afirmaciones sobre la falta de coincidencia de los testigos en lo que hace a los disparos o sobre lo sospechosa que resulta la declaración de uno de ellos con las normas que rigen la apreciación de la prueba testimonial.

De modo que la presunción que de los susodichos testimonios extrajo el "a quo" y la que como se adelantara no fue objeto de cuestionamiento legitiman el procedimiento seguido por el juzgador al dividir la confesión del encartado y declarar acreditada en concurrencia de la calificante del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

En virtud de lo expuesto, propicio el rechazo de la queja traída.

La Plata, 1 de diciembre de 1994 E.N. de L..

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., P., L., P., S.M., Hitters, S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 54.736, "R., A.S. y otro. Robo agravado por el uso de armas, etc.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional, del Departamento Judicial de Mercedes condenó a A.S.R. a la pena de cinco años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa y robo agravado por el uso de armas, ambos en concurso real.

El señor defensor particular del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

Coincido con el señor P. General en que el recurso interpuesto debe ser rechazado.

  1. Denuncia el recurrente la transgresión de los arts. 238 y 239 del Código de Procedimiento Penal Impugna la calificación legal de los hechos en juzgamiento sosteniendo que la Cámara ha dividido erróneamente la confesión del procesado a efectos de acreditar el poder ofensivo del arma utilizada en los mismos, toda vez que R. no reconoció el uso de armas aptas para producir disparos.

  2. Sin perjuicio de que la falta de cita del art. 166 inc. 2º del Código Penal podría tornar insuficiente el recurso, el mismo también resulta improcedente.

    Como lo he sostenido anteriormente, considero que "la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, sólo hace referencia a que el robo 'se cometiere con armas' y no se exige nada más para que se perfeccione el delito" (conf. P. 33.715, "G.,...", sent. del 4VI85; P. 32.707, "F.,...", sent. del 22X85; P. 43.241, "Paz,...", sent. del 3IX91).

    El arma no sólo es apta para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.

    En los precedentes citados señalé en lo esencial que si el robo se cometió con armas "resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada" (conf. P. 33.431, sent. del 27XI90).

    La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2º del Código Penal es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, lo neutraliza para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma de fuego, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P. 52.339, sent. del 26 de abril de 1994).

    De allí que, habiendo la Cámara acreditado el uso de armas de fuego mediante prueba de confesión (art. 238 del Código de Procedimiento Penal, ver fs. 172 de la sentencia), resulta abstracto, conforme mi posición sobre el punto, resolver los planteos del recurrente relativos a la prueba de la idoneidad de las mismas.

    Voto por la negativa.

    A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

    Adhiero a la solución propuesta por el señor Juez doctor N., en tanto he sostenido en causa P. 45.458, "B.", sent. del 22 de abril de 1997, que:

    I

    La mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de quienes para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales convierte a dicho elemento en un arma.

    Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la ley , Buenos Aires, párr. 114, p. 287).

    C.F.B., en forma similar dice que "por arma ha de entenderse los instrumentos destinados a la agresión o defensa (armas propias), y aquellos otros que, sin haber sido fabricados a ese fin, son aptos para él (armas impropias), al ser empleados como medio contundente (M., S., N.; ambas quedan comprendidas en la previsión legal" (Derecho Penal, Parte Especial, A.P., Bs. As. 1965, p. 470 b).

    Según definición del Diccionario de la Real Academia Española es todo "instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse".

    M.O. por su parte, la conceptualiza como "todo instrumento destinado al ataque o a la defensa" (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. H., Sao Paulo, 1992, pág. 98).

    Finalmente, en su clásica obra, E. nos habla de que arma es "todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia" (Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, 1869, p. 222).

    Cobra singular vigor, a los efectos de esta búsqueda de lo que debe entenderse por arma, el apreciar la gran coincidencia que existe en señalar el carácter instrumental del arma. No constituye un fin en sí misma, sino que es instrumento para lograr algo: ofender al contrario o defenderse. E., pareciera que todo aquello que puede ser utilizado para lograr estos fines puede considerarse un arma.

    Más aún, la definición de instrumento nos muestra que es tal "Aquello de que nos servimos para hacer una cosa", en sentido figurado "lo que sirve de medio para hacer una cosa o conseguir un fin".

    Estructurando y amalgamando todos estos conceptos, podemos decir que a los fines del robo está agravada la conducta de todo aquel que para consumarlo utiliza instrumentos que sean idóneos para ese destino: la ofensa de la víctima del mismo.

    Ofender es "hacer daño a uno físicamente, hiriéndolo o maltratándolo". También "decir o hacer algo que demuestre FALTA DE RESPETO, o CONSIDERACION o ACATAMIENTO" o "INJURIAR o DENOSTAR". Etimológicamente, leemos en Corominas, J. (BreveD. etimológico de la lengua castellana. 3a. ed. Gredos, Madrid 1990) que deriva del latín offendere, chocar, atacar.

    Es decir que el instrumento que se utiliza debe ser de aquellos que tengan aptitud para dañar a otro, para atacarlo.

    Aquí llegamos a una de nuestras conclusiones centrales: si el instrumento que se utiliza no se revela apto para dañar físicamente, para atacar, no es arma.

    Pero esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima OBJETIVAMENTE y no sólo SUBJETIVAMENTE va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo. Ejemplificando, podemos decir que si queremos robar y para ello utilizamos como instrumento ofensivo una pluma, sea que utilicemos realmente una pluma de un ave, o que fabriquemos una de utilería, de ningún modo podremos decir que estamos frente a un arma, ya que de una u otra forma no tiene aptitud ni en la representación de aquel que la esgrime ni en la del sujeto pasivo de su uso para dañar físicamente o para atacar a otro. Si en cambio nos valemos de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que incluso no funcione su mecanismo, salvo que estas dos últimas circunstancias sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible) objetiva y subjetivamente estamos frente a un arma, porque un revólver está hecho para dañar y atacar a las personas.

    III

    ¿Cuál es el...

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