Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 6 de Diciembre de 2000, expediente P 60871

• Ponente: Juez GHIONE (MA)
• Presidente: Ghione-Laborde-Pisano-Pettigiani-San Martín-de Lázzari-Hitters-Salas
• Fecha de Resolución: 6 de Diciembre de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó por mayoría, a M.D.R. a seis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable de robo agravado por el uso de armas; Art. 166 inc. 2º del Código Penal (v. fs. 109/119 vta.).

Contra ese pronunciamiento dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Defensor Oficial del imputado (v. fs. 121/124). Denuncia violación del art. 227 del Código Penal y doctrina legal de V.E. en causa P. 35.246.

Sostiene que acreditar la idoneidad lesiva de un arma mediante una estimación extraída del dato empírico manifestaciones constantes y regulares de los sucesos; inferencias de orden natural y ordinario de las cosas conlleva a un serio trastocamiento del principio de orden penal que manda “auscultar” la responsabilidad por el hecho.

Aduce que el art. 227 del ritual “...claramente establece a quién se ha encomendado como parte en el proceso la obligación de probar la culpabilidad del acusado sin que inferencia alguna y diversa autorice a contrariar lo que la norma no hace...” (v. fs. 122 vta.).

Solicita, en definitiva, que no acreditado fehacientemente el poder vulnerante del arma, se condene a su asistido por robo simple art. 164 del Código Penal.

Opino que el recurso debe prosperar.

Previo a expedirme sobre la procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido advierto que si bien este Procuración General ha sostenido en reiterados antecedentes la tesis sustentada por la Alzada entre otros, dictámenes en causas P. 38.777 del 19588 y P. 54.627 del 191294, resulta ineficaz insistir sistemáticamente en una postura opuesta a la actual doctrina de V.E. en la cuestión traída a la casación (conf. dictamen en causa P. 60.788 del 171096).

Por lo dicho, considero que esa Corte debe acoger favorablemente el recurso traído, casar la sentencia y condenar a M.D.R. por resultar coautor responsable de robo simple art. 164 del Código Penal a la pena que V.E. estime corresponder. Art. 365 del Código de Procedimiento Penal.

Así dictamino.

La Plata, diciembre 2 de 1996 L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a seis de diciembre de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., L., P., P., S.M., de Lázzari, Hitters, S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 60.871, “Rohor, M.D.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó por mayoría a M.D.R. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas por resultar coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

2. ) ¿Corresponde a esta Corte en ejercicio de competencia positiva graduar la sanción a imponer al imputado?

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

Denuncia el señor Defensor la transgresión del art. 227 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif..

Sostiene el recurrente que la Excma. Cámara ha transgredido la norma aludida al atribuir al procesado la carga de probar la inofensividad del arma empleada.

Le asiste razón al recurrente.

El tribunal resolvió por mayoría que “...encontrándose probado que el hecho se cometió con arma de fuego, es innecesario acreditar sus condiciones de uso y si era apta para el tiro...” (fs. 111 vta.) y agrega que “de entender que el arma no respondía a un funcionamiento normal la parte que pretendía demostrar dicha excepción debió probarlo...” (fs. 112).

Así la Excma. Cámara, mediante su construcción, declaró presumida la idoneidad del arma.

Ha resuelto esta Corte a partir del caso “Garone” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985II63) que “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

Pero si como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478, sent. del 10IV1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990I752) “el poder potenciante es inherente en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo”. Si se descarta la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'“; así, “el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992, “Acuerdos y Sentencias”: 1992III675). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar por los motivos expuestos de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22IV1997, “D.J.J.B.A.”, t. 153, pág. 29).

Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 48.586, sent. del 14VI1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994II631; P. 50.038, sent. del 13IX1994, “Acuerdos y Sentencias”: 1994III666) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, sent. del 8VI1993).

No se trata entonces de que la doctrina antes expuesta implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado no habiéndolo hecho el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si por ejemplo los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver más allá de imaginarias estadísticas que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto típico de “lugar habitado” art. 167 inc. 3º, Código Penal, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente).

Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986I126; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986, “Acuerdos y Sentencias”: 1986II459) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismas “pueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces también son aptos para integrar una confesión. Pero cosa distinta e ilegítima es incorporar a la narración del indagado conceptos ajenos a ella (a la manera de la inferencia presuncional, en que de un hecho se extrae otro diferente). Cuando de los hechos relatados en la indagatoria se infieren otros distintos, éstos podrán llegar a acreditarse de otra manera, pero no mediante confesión”. Lo expreso y lo implícito integran el contenido de la declaración (P. 33.540 cit.), pero no aquello que no resulta ni expresa ni implícitamente del relato (P. 33.052 cit.).

De modo que es claro que la doctrina de esta Corte implica entender las declaraciones en función de lo que dicen expresa o implícitamente, y que lo contrario es hacerle decir al declarante lo que no dijo. Pues no se valora legalmente su deposición cuando se le agregan ostensiblemente conceptos que no están ni expresa ni implícitamente contenidos en su relato bajo las absurdas argumentaciones de que los declarantes no pueden saber más de lo que saben, o que debe perseguirse cierta “justicia objetiva” que podría llevar fácilmente a la condena por robo con “arma” de quienes hubieran utilizado armas de fuego descargadas, o que en todo caso no es necesario probar lo que la ley requiere probar (ver arts. 227, 263 regla 4a. letra a) y concs., C.P.P., texto según ley 3589 y sus modif.; P. 49.616, sent. del 24 de octubre de 1995, “Acuerdos y Sentencias”: 1995IV60).

La dificultad de probar un hecho no autoriza a declararlo acreditado contra la ley .

Para interpretar la ley debe asumirse una posición sobre su objeto y su método (así: no utilizar a un tiempo métodos recíprocamente incompatibles, como el...