R. M. , M. P. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
| Fecha | 26 Septiembre 2023 |
| Número de expediente | CCF 001296/2023/CA001 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Causa n° 1296/2023
R. M., M. P. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD
Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023. MK
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 16.5.23, cuyo traslado fue contestado por la parte actora el 3.7.23, contra la resolución de fecha 3.5.23; y CONSIDERANDO:
Los jueces A.S.G. y E.D.G. dijeron:
En el pronunciamiento referido, el señor juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada. En consecuencia, con caución juratoria -
que entendió prestada con el pedido de tutela anticipada-, dispuso que, hasta tanto se resuelva la pretensión planteada en autos, la Organización de Servicios Empresarios (OSDE) debía cubrir en el plazo de dos días el 100% del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad con ovodonación y semen de banco, incluyendo la eventual criopreservación de embriones con mantenimiento anual, a realizarse en PROCREARTE (CABA), conforme lo indicado por su médico tratante, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento.
Contra dicha decisión se alzó la demandada. Cuestiona que en el caso se configure la verosimilitud en el derecho, invocando para ello que, sin perjuicio del conocimiento del fallo plenario de esta Cámara y de lo decidido por la Corte Suprema en la materia, no corresponde la cobertura del límite del tratamiento más allá de lo establecido por la Ley N° 26.682 y su Decreto reglamentario N° 956/2013 que contempla una renovación anual de cuatro TRMA de baja complejidad y ninguna renovación respecto a los de alta complejidad. Con sustento en dicha regulación, interpreta que se limitó la cantidad de TRMA de alta complejidad a tres de por vida y no tres anuales,
criterio compartido por el Ministerio de Salud en los informes que menciona,
tratándose de la autoridad de aplicación de la ley, a quien considera que debió
ser citada por la Cámara previo a expedirse sobre esta cuestión.
Bajo esa tesitura, señala que habiendo su parte ya otorgado los tres procedimientos de fertilización asistida de alta complejidad, no corresponde que deba dar cobertura de uno nuevo ni, en consecuencia, a la ovodonación,
banco de semen y/o criopreservación, atento que dichos procedimientos Fecha de firma: 26/09/2023
Alta en sistema: 29/09/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
originarán el pedido de cobertura de otro nuevo tratamiento, también improcedente.
Por otra parte, se queja de que el Juez de grado hubiere dispuesto que se deba proveer la cobertura en el Centro Procrearte sede C.A.B.A. En tal sentido, señala que si bien P. resulta ser uno de los efectores de su cartilla, lo es exclusivamente para los TRMA de alta complejidad SIN
ovodonación. De allí que, para el caso que se confirmase la medida, plantea que la actora deberá concurrir a los establecimientos ofrecidos a sus afiliados “Gens” en la ciudad de La Plata y “Procrearte” de Quilmes, que resultan contratados por esta Obra Social, a esos efectos.
Finalmente, controvierte la configuración del peligro en la demora como recaudo necesario para la procedencia de la medida cautelar y dedica algunas consideraciones al carácter innovativo de la medida dictada por el a quo y la exigencia de tomarse mayores recaudos para su admisibilidad por coincidir con el fondo del asunto.
Sustanciado el recurso, la parte actora lo replica en los términos que surgen de la presentación de fecha 3.7.23.
Así planteada la cuestión a decidir, se debe recordar inicialmente que el carácter innovativo de una medida precautoria no es, por sí
mismo, un obstáculo para su procedencia; y lo mismo sucede con la coincidencia total o parcial entre su objeto y el de la acción, en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr. esta Sala, causa 6814/14 del 21.8.15, entre otras), valorando para ello tanto el estado de la parte que la solicita como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (C.S.J.N., Fallos: 320:1633).
Ello no implica desconocer la prudencia con que se debe apreciar los recaudos que hacen a su procedencia, ponderando que alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (confr. C.S.J.N.,
Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros). Empero, no se debe descartar la aplicación de una medida de ese tipo por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, procurando evitar los perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (C.S.J.N., Fallos: 320:1633).
Fecha de firma: 26/09/2023
Alta en sistema: 29/09/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: A.S.G., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Sentado ello, corresponde adentrarse en el análisis de los requisitos para que proceda la medida, cuya configuración fue cuestionada por la emplazada.
En lo relativo al agravio relacionado con la falta de verosimilitud en el derecho fundado en la cantidad de tratamientos de alta complejidad ya realizados, cabe decir que es improcedente porque a partir del fallo dictado el 28.8.18, en la causa n° 1.773/17 “G., Carolina y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud”, es doctrina plenaria de esta Cámara que “el límite a que alude el art. 8 del decreto N° 956/13
–reglamentario de la ley 26.862- en lo que respecta a la cobertura de los tratamientos de fertilización asistida con técnicas de alta complejidad, y que se encuentran determinados en número de tres para una persona, ha sido previsto de modo anual”.
Ello así, claro es que la accionada no controvirtió la obligatoriedad de los fallos plenarios dispuesta en el art. 303 del Código Procesal (arts. 3 y 6
de la Ley N° 27.500 –B.O. 10119), por lo que resulta ajustado a derecho su aplicación.
Por otra parte, cabe agregar que la interpretación del artículo 8 del Decreto nº 956/2013 realizada por el Ministerio de Salud en el informe n°
24226170/2017 producido en expediente n° 23358708/2017 que transcribe la apelante (capítulo IV.1.1 del memorial), es anterior al fallo plenario citado y no se condice con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia mencionada en el párrafo precedente (confr. esta Sala,
causas nº 268/22 del 10.8.22 y 10790/21 del 19.8.22, entre otras). Cabe destacar, en este...
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