Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala J, 28 de Diciembre de 2016, expediente CIV 025029/2013/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Diciembre de 2016
• Emisor: Camara Civil - Sala J

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J Expte. N° 25.029/2013 “R., M.J. c/F., J.R. y otro s/daños y perjuicios” J. 43 Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de 2016, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “R., M. J.

c/F., J.R. y otro s/daños y perjuicios”

La Dra. Z.W. dijo:

I.-La sentencia de fs. 626-644 hizo lugar a la demanda entablada por M.J.R. contra J.R.F., condenando a pagar a la actora la suma de Cuatro ciento cuatro mil quinientos pesos con mas sus intereses y haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la medida del seguro, imponiendo las costas del proceso por la demandada vencida.

2. El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.

   Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho-

   que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.

   III.-

   1. La actora entiende que el proceso médico arranca cuando el Dr. F. comenzó a tratarla como ginecólogo, sosteniendo que toda la atención se hizo con la cobertura de OSDE.

      Bastaría leer el escrito de demanda del cual surge que ante el fracaso de la práctica de extracción del dispositivo intrauterino en el consultorio, la paciente aceptó la indicación dada por el profesional de realizar una ecografía a fin de constatar la presencia del DIU.

      Del estudio en cuestión no surgió que hubiere ningún daño, atento que no se alegó en dicho escrito introductorio.

      Fecha de firma: 28/12/2016 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #14354060#170025700#20161228112722297 Cuando se le propuso a la actora,-conforme sus afirmaciones-, realizar la práctica bajo anestesia en el Sanatorio Los Arcos, por ser afiliada a Swiss Medical Group (SMG, número 800006011000), ella brindó

      sus datos de afiliación para solicitar quirófano. (v. Fs. 87).

      De modo que se perfila con nitidez la gestión del consentimiento en lo relatado, acorde con "solus consensus obligat", formulado por B..

      Este acuerdo, siguiendo a M., satisface intereses distintos pero concurrentes.

      Consecuentemente es irrelevante a los efectos de los presentes, quién solicitó el quirófano y la internación, porque al brindar su número de afiliada y consentir que la práctica de extracción se hiciera bajo la cobertura de Swiss Medical, no hay tal defecto probatorio.

      No por conocido menos cierto es que el hecho admitido en nuestro sistema procesal, no debe ser objeto de prueba. Este hecho fue admitido expresamente en la demanda.

      Además la prueba clara y contundente de ese consentimiento brindado por la actora no sólo deviene de lo expresado en el escrito de inicio, sino de su conducta posterior al haberlo dado, al ser internada bajo el número de socia, ya citado, de S.M., conforme surge de la carátula de internación.(. fs.25)

      Se internó en el Sanatorio de Los Arcos y “a posteriori”, al día siguiente lo hizo en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina.

      Los consentimientos informados de ambas instituciones están confeccionados en hojas membreteadas y fueron firmados por la actora, los que no fueron desconocidos por ella.(v. Fs.511 y 559).

      No se trata de una contienda que verse sobre derechos o cuestiones indisponibles, de allí que el hecho admitido queda al margen de la actividad probatoria. Por lo que en consecuencia, tampoco es aplicable al caso de autos, el favor probatorio pretendido.

      Como corolario, no es el de autos un problema de carga de la prueba, el consentimiento se brindó frente a la oferta o propuesta de una de las partes y al aceptar la otra, se determinó la voluntad de ellas.

      El acuerdo de voluntades al que ellos han llegado se verifica en la conducta posterior asumida, tanto por uno como por el otro; así como la intención hacia la consecución de un determinado fin.

      Uno de los principios generales del derecho que tiene criterio directriz, es que los pactos deben ser observados; como corolario de otro, que es la autonomía de la voluntad y la libertad de la contratación.

      Fecha de firma: 28/12/2016 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #14354060#170025700#20161228112722297 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J En este caso, el acuerdo o convenio, se debe considerar vertebrado por el respeto a la palabra empeñada.

      Aunque la doctrina del acto propio tenga un carácter residual la regla “venire contra factum propium no potest”, constituye una consecuencia del principio de buena fe, que reclama la asunción de una conducta confiable y leal en las relaciones jurídicas.

      No cabe admitir que una persona tenga en una misma relación jurídica, un comportamiento incoherente.

      Lo señalado permite aplicar la “teoría de los actos propios”.

      Dicha doctrina, sistematizada por L.D.P. (Barcelona 1963)

      Venire contra factum proprium non valet

      - sostiene que nadie puede oponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible amparar semejante dualidad” (C.S. Bs.As., Ac.33.672-As 1985-III-801, Ac.33.230-As. 1985-I-57/58; L.34.396- As. 1985-II-

      454).-

      En la doctrina nacional C. de Caso entiende que la doctrina de los propios actos importa “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento en las relaciones jurídicas”, agrega que no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se autocontradiga al efectuar un reclamo judicial.-

      Finalmente los Tribunales han sostenido que “las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (A.B. “La Teoría de los Actos Propios”, pag.56).-

      Por lo expresado y lo dispuesto en los artículos 1137,1144, 1145, 1146, 1198 y conc. del C.. Civil, sólo cabe rechazar los agravios vertidos y confirmar lo resuelto en materia de falta de legitimación pasiva de OSDE, con costas a la perdidosa (art. 68 CPCCN).

   2. Por otra parte, la actora en su escrito de inicio tampoco alegó padecer ningún “estado emocional psíquico de condicionamiento”, sino que recién en este memorial de agravios, frente al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva, la articula.

      Fecha de firma: 28/12/2016 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #14354060#170025700#20161228112722297 No deviene ocioso recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 277 del CPCCN, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Ello es así, por cuanto el ámbito de conocimiento de la alzada se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones arrimadas al juez preopinante. Así, aquello que no fue hecho valer en aquella instancia, es ajeno al proceso.

   3. No mejor recepción puede brindarse a la duda respecto a que el daño comenzó en el primer intento de extracción del dispositivo, en el consultorio del médico demandado.

      N. que esa maniobra fue intentada antes del 3 de octubre de 2011 y la segunda tentativa aconteció el 31 de igual mes y año. Bastaría remitirse a la respuesta brindada por el experto, bajo el número 13 de fojas 439, para comprender que no es factible que ocurriera en esa primera oportunidad.

      Más expresamente el consultor médico de la actora concuerda con el experto en que la morbi-mortalidad de los efectos están relacionados con el tiempo. (v. Fs. 458vta.)

      Por otra parte de la simple lectura de fs. 86 vta., 87, 87 vta. en especial donde se refiere la accionante a la perforación uterina,-88,89-, se deduce que lo que se imputa es que en esa segunda maniobra fallida, se produjo la perforación uterina y de asa de intestino delgado.

      En abono de lo consignado cabe remitirse a la respuesta 17 de fs. 440 del perito de oficio, el que consigna: ,”El protocolo quirúrgico de la intervención que se practicó el día 31-10-2014 en el sanatorio los Arcos dice:” que se realizó la extracción de un pólipo de cara anterior y que no se pudo extraer el DIU. No pudiéndose dictaminar en ese sentido en que momento se originó la perforación uterina; si durante la polipectomía o durante las maniobras fallidas de la extracción del DIU”.

      Como se comprenderá se trata de un mero error de tipeo, cuando el médico ginecólogo se refiere al año 2014, cuando los hechos de actos acontecieron en el 2011; basta ver la respuesta 4 de fs. 447-448, para así

      comprobarlo.

      Lo concreto es que la disyuntiva planteada por el perito de oficio, está

      referida al mismo acto quirúrgico acontecido en el Sanatorio De Los Arcos y no a otra circunstancia de tiempo y lugar.

      A lo señalado cabe sumar que el consultor médico de la apelante manifiesta que le parece elusiva la respuesta al punto 17 de fs 440, aseverando que: “Fue en el mismo acto quirúrgico, la perforación existió y las maniobras Fecha de firma: 28/12/2016 Firmado por: M.M.,Z.W.,B.V., #14354060#170025700#20161228112722297 Año del B. de la Declaración de la...