Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 18 de Diciembre de 2018

• Presidente del tribunal: 12/19
• Fecha: 18 Diciembre 2018

N° 878 T° XXVII F° 901/913

ACUERDO: En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 18 días del mes de diciembre de 2018, se reúnen en Acuerdo de los Señores Jueces del Tribunal de Apelación Oral, con la integración para el caso de los Dres. G.E.D. (quien preside); G.S. y G.L. a fin de dictar sentencia definitiva en el Expediente CUIJ N° 21-07007806-3, seguido a R., L. L., y a R., A.D.J., por apelación del fallo dictado en la causa procedente del Juzgado de Sentencia de la 2° Nominación, y que dispusiera condenar al Sr. L.L.R. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por haber sido cometido contra un menor de dieciocho años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (art. 119 3° párrafo en función del inc. f), 45, 40, 41, 12, 19, 29 inc. 3°, todos del Código Penal); y también condenar al Sr. A.D.J.R. como autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por haber sido cometido contra un menor de dieciocho años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas del proceso (art. 119 3° párrafo en función del inc. f), 45, 40, 41, 12, 19, 29 inc. 3°, todos del Código Penal).

Que este pronunciamiento, obedece a la interposición de los recursos de apelación que formularan los imputados, posteriormente fundado por la defensora de ambos.

RESULTANDO: Que se celebró la audiencia donde fueron oídas las partes conforme surge del acta respectiva y el respaldo fílmico de la misma, a los que me remito en función de elementales razones de economía procesal.

La Dra. L.Á., defensora de L. y de A.R., manifiesta que sus defendidos solicitan ser oídos. Pero primeramente hace una introducción a los hechos diciendo que la denuncia fue radicada en fecha 08/10/2012 por parte de la abuela paterna de A.L. -de nombre V.M.- a raíz de una conversación que tuvo con ella, que dijo que L. le hacía cosas feas y A. también. Sin embargo, expone la defensora que los hechos comenzaron por la presentación de la Sra. D.M. -madre de A.L.. A.- ante Juzgado de Familia N° 5 por reintegro de menor. Expresa que D. dejó a su hija en la casa de su bisabuela paterna -la mamá de la denunciante- y cuando volvió a retirarla, la bisabuela paterna dijo que a la niña se la había llevado V.M. Destaca que el 01/03/2011 es la fecha de reintegro de la menor. Explica que sus defendidos son ajenos a toda esta situación y recuerda que en ese momento B.A. -padre de la víctima- estaba preso. A. permaneció con la denunciante y luego D. volvió a tener a la niña. Expresa la Dra. Á. que todo ésto obra en el expediente de familia que está ofrecido como prueba a fs. 303. Expone que D. comenzó a convivir con L.R. en marzo de 2012 y como M. quería a su nieta consigo denunció a sus defendidos. Estima que los hechos comenzaron en marzo de 2011 y a esa época A. era menor de edad, y que a fs. 28 obra fotocopia del DNI de A.

Toma la palabra A.R. y manifiesta que era menor de edad y la pasó muy mal. Le pegaron y le pasó de todo. Cuando cayó detenido, al par de meses lo violaron y dice que le pasó de todo. No hizo denuncia por ello. Manifiesta estar muy nervioso y descompuesto. Dice no recordar cuándo cayó detenido y reitera que está nervioso y que no puede "ni hablar". Expresa que nació el 13 de junio de 1994.

Seguidamente el Sr. L.R. expone que se casó el 04/05/2012 con D., mamá de A L. Al mes D. quedó embarazada. Luego A. salió de la cárcel y comenzó a llevarse a la nena. A. convivió poco tiempo con él. Estando preso la pasaron mal. E incluso escucho que fue la Sra. M. con el hijo y ella le dio $10.000 al comisario para que los golpeen. A él lo golpearon tres días seguidos para que el firmara un papel haciéndose cargo de algo que él no hizo. Niega haber hecho lo que se le acusa. Dice que las acusaciones son mentira. Luego lo trasladaron a S.L.. Esto fue antes de diciembre de 2012. Dice que ésto lo habló en S.L. con el juez F.. No lo vio ningún médico nunca. Le hicieron una denuncia contra el otro hijo de D. con mentiras. Acusa a la madrina de su ex mujer -M. C.- y le hicieron firmar un papel diciéndole que le quitaban a su hijo sin dejarlo hablar con un juez. Nunca lo dejaron hablar con un abogado. La acusa a Chile de decir que ella haría cualquier cosa para que él quede preso.

A continuación la Dra. L.Á. formula sus agravios, los que -adelanta- versarán sobre la responsabilidad penal, la calificación legal y el monto de la pena. Recuerda que la denuncia de M. tuvo lugar cuando la niña A.L.A. le manifestó que la pareja de su madre, L., y al pasar mencionó a A., le habían hecho cosas aberrantes.

En cuanto a los informes psicológicos de la niña destaca la conocida dificultad probatoria en estos delitos, y por eso creerle a priori a un niño implica validar sistemáticamente la comisión del abuso y conculcar el debido proceso legal. Expresa que cuando se somete al niño a técnicas peligrosas o sugestivas y sin fundamentos en evidencias empíricas indudables que corroboren la ocurrencia del abuso -como en el presente caso- se dificulta distinguir entre los niños abusados y los niños victimizados. En este sentido, manifiesta que la Sra. M. proporcionó una psicóloga de parte a quien releva del secreto profesional. Así la psicóloga S.L.D. (fs. 73/77) menciona que le llama la atención que la niña realiza juegos incestuosos con muñecos que le aporta. Á.G.B. dice que la Academia Americana de Psicólogos advirtió lo contraproducente el uso de muñecos sexuados para diagnosticar el abuso. Agrega que en la primera entrevista llevada a cabo por el personal del Centro de Asistencia la niña no refiere verosímilmente episodios de abuso sexual, lo que describe de manera laxa y refiere categóricamente a un golpe en la mejilla que le diera L. La niña también fue entrevistada por la Psicopedagoga P. (fs. 160/162), quien dijo que A.L. recibe pautas diferentes de los medios que frecuenta antagónicas, mensajes encontrados ambiguos cargados de hostilidad, funcionando estas pautas como sistema de comunicación fallido de ambos núcleos familiares, ubicando a la niña en portavoz de lo que les acontece, es decir, el antagonismo entre la abuela paterna y la madre. Corresponde valorar en este momento que la psicopedagoga no menciona ningún indicador de abuso sexual o algún grave daño en la salud física o psíquica de la niña a causa de ello. Asimismo la trabajadora social interviniente en el Juzgado de Familia se constituyó en los distintos hogares -de la abuela paterna y de la madre de A.L.- y mencionó específicamente la disputa por la tenencia de la niña (fs. 99/100).

Agrega la Dra. Á. que del informe médico forense (fs. 18) se desprende que la niña no tiene hábito de coito o defloración, al examen anal tiene pliegues e himen conservados. No evidencia signos de angustia y narra lo sucedido con naturalidad.

La defensora resalta que surge de la testimonial de fs. 40 de la madre de la niña que se puso de novia con L.R. en noviembre de 2011 y se casaron en mayo de 2012, mientras tanto la señora estaba con la niña. Estima que el relato de la niña está influenciado por su abuela. Es revelador el video de la Cámara Gesell. Cita partes textuales que expresó la niña en la audiencia en Cámara Gesell, como ser "antes de entrar mi abuela me compró un libro para pintar"; "A mí me dolió cuando me lo hizo pero aunque sea tengo una abuela que me ayuda"; "Me dolió cuando me lo hizo porque me decía que era un juego"; "Yo la quiero a mi mamá porque es mi mamá, pero no demasiado porque nunca me creyó"; "Yo cuando era chiquita no sabía lo que estaba bien y lo que estaba mal, pero ahora lo sé porque me lo dijo mi abuela"; "de mi hermano abusaba el más fuerte, lo encerraban en el baño y lo bañaban con agua fría". Entiende la defensora que la niña usa la palabra "abusaba" como que le pegaban o como que la bañaban con agua fría, pero no con el significado que se corresponde con la presente investigación. La médica entrevistadora le pregunta si le hacía eso solo, y ella contestó "a mi me puso la cosa íntima en la boca" y "a mí no me gusta que me hagan esto porque soy chiquita y no sé lo que significa. Tengo una familia complicada". Entiende la defensora que esas son palabras de su abuela y recuerda que la niña tenía 6 años al momento de los hechos y 9 al momento de la Cámara Gesell. Incluso dijo "tengo 9 y todavía no me cree". Continúa la defensora diciendo que la médica a los 26'16'' de la entrevista le pregunta a la nena si le metía el pene en la boca y la niña negó con la cabeza. Luego le consulta si tuviera que elegir con quien vivir, con quién lo haría, y A. responde "con mi abuela". Luego dice la defensora que desde el primer momento la niña refiere que L. le hace cosas feas sin especificar cuáles. Luego dice que A. también lo nombra sólo al pasar a A.

Continúa su locución la Dra. Á. diciendo que la propia trabajadora social del Juzgado de Familia en el informe de fs. 159 de fecha 06/12/2011 hace mención a lo manifestado por M. que A.L. tenía conductas sexualizadas. Es la abuela a fs. 93 que afirma que P., la madre, y su hijo tenían una vida errante y no le brindaban los cuidados suficientes, que vivían en la calle y vivió violencia y peleas y por eso la defensora entiende que nada tienen que ver sus defendidos con esta situación. Concluye diciendo que los problemas son del padre de la niña y de su madre en conflictos previos.

La curial apunta dice que respecto de la mención que hace la abuela de que le llama la atención cómo la nena juega con sus muñecos puede surgir de haber visto a sus padres tener sexo cuando deambulaban en la vía pública o durante las visitas íntimas a la cárcel, en las cuales D. llevaban a...