Sentencia nº 149 de Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto, 22 de Agosto de 2012

• Fecha de Resolución: 22 de Agosto de 2012
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Penal de Venado Tuerto

Nº 149 T° 24 En la ciudad de Venado Tuerto, a los 22días del mes de Agosto de dos mil doce, se reunieron en Acuerdo los SeñoresVocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de esta ciudad, los Dres. FernandoVidal y T.G.O. y el Dr. H.L., por la Excma. Cámara deApelación en lo Civil, Comercial y L. de esta ciudad, con el fin de dictarsentencia definitiva en el proceso seguido a J.G.A., argentino, hijo de J.C. yde A.G., nacido en Rosario el 30/06/86, domiciliado en Pueyrredón 4031de Rosario, DNI. 32.312.203, P.. 1.498.908, I.G.U.R. II por su presunta comisión deldelito de Homicidio Doblemente Calificado por el vínculo y por alevosía, por usode arma de fuego y tenencia ilegal de arma de guerra, del que fuera víctima JuanCarlos Abramor, en Causa Nº 52/2012 de esta Cámara.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes

cuestiones:

1) ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ENDEFINITIVA?

Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación debíaefectuarse en el siguiente orden: D.. T.O., F.V. y D.H..

A la primera cuestión planteada, el Dr. T.O.

manifestó:

1. Contra la Sentencia N° 295 del 11 de Noviembre de 2011,dictada por el Dr. J.L.M., Juez en lo Penal de Sentencia N° 7 de Rosario ypor la que falló en su punto 1): CONDENAR a J.G.A. con demás datos en autos, a lapena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarloautor penalmente responsable del delito de Homicidio Calificado por el vínculoagravado por uso de arma de fuego, en circunstancias extraordinarias deatenuación; tenencia de arma de fuego de guerra sin autorización legal yencubrimiento, en concurso real (arts. 80 inc. 1° y último párrafo, 41 bis, 189 bis 2)segundo párrafo, 277 inc. 1° "C" , 45, 55, 40, 41, 12, 19 y 29 inc. 3° del Código Penaly 477 del CPP., la Dra. M.M., en representación del imputado, interpusorecurso de apelación, el que fuera concedido por decreto del 16 de diciembre de2011.

   1. - La Dra. M.M., por la Defensa de J.G.A., al

      expresar agravios solicitó que se revoque parcialmente la sentencia disminuyendoen al menos una tercera parte el quantum de la pena impuesta.

      La Defensa argumentó su pedido en lo que consideró unaerrónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal y subsidiariamente ladeclaración de la inconstitucionalidad de la norma y en la errónea interpretacióndel art. 277 inc. 1 "c" del Código Penal y subsidiariamente del concurso de aquelartículo con el art. 189 bis (2) segundo párrafo.

      En primer lugar, la letrada se agravió porque el Juzgador aplicael art. 41 bis a la escala de ocho a veinticinco años establecida en el art. 80 in fine. A su criterio, ello es erróneo porque de la interpretación literal del art. 41 bis resultabien claro que no correspondería que pueda agravarse tal escala de lascircusntancias extraordinarias de atenuación que no contienen la pena previstapara el delito del art. 80 inc. 1°, sino una escala optativa para el Juez que resulta deaplicación, si el juez lo otorga por creer que corresponde, únicamente en casosextraordinarios.

      Explicó que la escala penal prevista para el homicidio calificadopor el vínculo, art. 80 inc. 1°, es la de prisión o reclusión perpetua, pudiendoaplicarse lo dispuesto en el art. 52. Y lógicamente -dijo- una escala de prisión oreclusión perpetua que es la prevista para el parricidio, no puede elevarse en untercio de su mínimo y su máximo que es lo que prevé el 41 bis.

      Resumió que en el caso de las circunstancias extraordinarias deatenuación, la escala de ocho a veinticinco años no puede agravarse por elJuzgador con fundamento en el art. 41 bis porque no son la escala prevista para elparricidio.

      La Defensa agregó que tan fuera de lo usual y tan pocoprevista resulta la escala de 8 a 25 años que prevé en el art. 80 in fine, que sólo eventualmente sería aplicable al homicidio calificado por el vínculo del primerinciso del art. 80, sólo si el juez lo decido porque éste "podrá" aplicarla o no.

      En base a ello, argumentó que el Juzgador de Primera Instanciasólo podía decidir si correspondía aplicar prisión o reclusión perpetua, o sicorrespondía señalar que la escala penal es la de 8 a 25, conforme lo previsto porlas circunstancias extraordinarias de atenuación. Pero el Juzgador -remarcó- nopodía, sin ley previa, aplicar el art. 41 bis para agravar una escala penal autónomade las circunstancias extraordinarias de atenuación, escala penal que no sólo no erala prevista para el art. 80 inc. 1° sino cuya aplicación era pura potestad del juez

      incluso aunque se dieran las circunstancias extraordinarias.

      Por lo expuesto, se agravió porque se aplicó incorrectamente asu defendido la escala de las "circunstancias extraordinarias de atenuaciónagravadas por el uso de un arma de fuego", estableciéndose una escala penal conun mínimo de diez años y 8 meses y un máximo de 33 años y 4 meses, y ni la letrade la ley ni la interpretación del 41 bis permiten que se agrave la escala penal delas circunstancias extraordinarias de atenuación. La aplicación del 41 bis -sostuvo-resultó inconstitucional.

      La Dra. M. expresó que se violó -entre otros- el art. 18 de laConstitución Nacional, puesto que el J. dictó condena fundado en una escalapenal no autorizada por la ley, escala penal extraordinaria de las circunstanciasatenuantes del art. 80 in fine, con lo cual elevó los mínimos y máximos en un terciomayor a lo correspondiente.

      Asimismo, la Dra. M. recordó los antecedentesparlamentarios de la ley 25.297 que da origen al art. 41 bis del C.P. Señaló que lascircunstancias extraordinarias de atenuación no remiten a la pena de la figurabásica de homicidio. De modo -reflexionó- que tampoco desde esa perspectivacabría atribuir a la voluntad del legislador la posibilidad de aplicar el agravante del41 bis a la escala penal de las circunstancias extraordinarias de atenuación.

      La curial a cargo de la Defensa, como segundo argumento parala no aplicabilidad del art. 41 bis como agravante para el homicidio, se basó en quela ley penal debe superar el filtro de la razonabilidad y el articulado mencionado,en el delito de homicidio, no lo supera. Citó jurisprudencia.

      La Defensa remarcó que el art. 41 bis agrava el peligro del usode arma de fuego, pero si ya se consumó la lesión al valor "vida", es decir -señala-si ya se obtuvo el resultado, no corresponde el agravante.

      Reiteró que el agravante de la norma de aplicación general queconsta en el art. 41 bis debe ceder ante una norma de carácter especial como la delart. 80, en donde ya constan los agravantes que califican el homicidio. Por ello-destacó- en autos, habiendo existido el resultado muerte, no corresponde aplicarel agravante general del art. 41 bis.

      En el mismo sentido, especificó que al violarse en contra de sudefendido la garantía del non bis in idem, dejó expresa reserva del CasoConstitucional Federal y de acudir a instancias internacionales.

      En el tercer motivo contrario a la aplicación del art. 41 bisesgrimido por la Defensa, la Dra. M. trajo a escena el caso "W." donde seseñaló que la manera -al menos una de las pocas- de inteligir dicha normacorrectamente es procurar su inserción sistemática en el diseño del Código Penalcon irrestricto respeto de las garantías constitucionales en las que debe asentarse.

      Argumentó que el dispositivo del art. 41 bis no puede agravarla fuerza demoledora con que se quita la vida a la víctima, que ya es propia delilícito, de modo que la manera en que corresponde su aplicación, se debe darúnicamente cuando la operación de victimización sea realizada o implique en eldesenvolvimiento del obrar del autor de un añadido. En el caso en estudio-sostiene- el "agregado de violencia" no se da.

      Recordó que conforme el caso "Wasinger", la norma del art. 41bis debe ser entendida como una formulación que el legislador efectúa,advirtiendo acerca de la mayor ofensividad que puede operarse en aquellos hechosen los cuales se utilicen armas de fuego, donde la violencia o intimidaciónemergente de su uso importen una adición a la figura respectiva. Esa interpretación-señala el fallo- es la que permite comprender la segunda parte del art. 41 biscuando expresa "este agravante no será aplicable cuando la circunstanciamencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo ocalificante del delito de que se trate".

      En base a lo expuesto ut supra, remarcó que en autos, elJuzgador de Primera Instancia aplicó el agravamiento en forma automática.Destacó que no se da una "adición de violencia" en los hechos, tal cuestión-argumenta- ni siquiera es mencionada en la sentencia y no lo fue en el debate.

      Reiteró que a su criterio, el A quo justició equivocadamente alagravar la pena dada a Abramor con las previsiones del art. 41 bis del CP y aplicóautomáticamente sus disposiciones, sin indicar el criterio o los hechos por los quelo aplicó.

      A entender de la Defensa, el Juez incurrió en un "vitio injudicando" ya que se subsumió el ilícito en una norma que no resulta aplicable alevento juzgado y tal situación resulta contraria al art. 18 de la ConstituciónNacional y no se compadece con un Derecho Penal consustanciado con un Estadode Derecho. Por ello, hizo expresa reserva del Caso Constitucional Federal y deacudir a instancias internacionales en busca de Justicia.

      Para el cuarto motivo en contra de la aplicación del artículo en

      cuestión, la Dra. M. destacó el caso "Clari, G.M.", de la Sala I deProcedimientos Constitucionales y Penales del Superior Tribunal de Justicia de laProvincia de Entre Ríos. Allí se indicó que la única alternativa en el caso concretopara no aplicar el art. 41 bis es que se declare su inconstitucionalidad por afrentarde manera intolerable los principios de racionalidad y proporcionalidad ínsitos enel esquema represivo del estado de Derecho.

      Al respecto, reflexionó que si se hubiera dado que A. un bate de béisbol para obtener el resultado "muerte" habría quedadoincurso en la escala de las circunstancias extraordinarias de atenuación de 8 a 25años, mientras que al...