Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 29 de Octubre de 2003, expediente P 61512

• Presidente: Negri-de Lázzari-Salas-Pettigiani-Soria-Roncoroni-Hitters
• Fecha de Resolución: 29 de Octubre de 2003
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictámen de la Procuración General:

La S. II de la Cámara de Apelación en lo C.inal y Correccional de S.M. condenó a S.K.P. y a C.J.Q. a cinco años y cuatro meses de prisión, y seis años de prisión, con accesorias legales y costas, respectivamente, por resultar coautores responsables de robo agravado por el uso de armas. Art. 166 inc. 2º del C.igo Penal (fs. 285/290).

Contra este pronunciamiento interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley los defensores oficiales de los procesados (fs. 298/301 y fs. 302/307).

I - Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el defensor oficial de S.K.P. (fs. 298/301):

Denuncia la violación de la doctrina legal de esa Corte en causas P. 35.246 del 11-10-88 y P. 48.586 del 14-6-94.

Dirige su crítica hacia la calificación legal del hecho de autos, por considerar que al no poder acreditarse la idoneidad del arma empleada en el hecho se debe reencuadrar legalmente la conducta de su asistida como robo simple (art. 164 del C.P.P.).

Opino que la queja debe prosperar.

La Cámara tuvo por acreditada la utilización de arma en el ilícito mediante prueba testimonial, documental y confesional, que valoró con ajuste a las disposiciones de los arts. 252, 256 y 238 del C.igo de Procedimiento Penal (v. fs. 287). Sin embargo y pese a que esta Procuración General ha venido sosteniendo en numerosos precedentes la tesis de que el tipo penal previsto en el art. 166 inc. 2º del C.igo de fondo no exige -como recaudo- la prueba de la ofensividad del arma (conf. dictámenes en causas P. 38.777 del 19-5-88; P. 54.627 del 19-12-94), por razones de economía, entiendo que no resulta práctico insistir en esa postura.

Así ello, a la luz de la doctrina legal el recurso es procedente.

II - Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la defensora oficial de C.J.Q. (fs. 302/307):

La recurrente se agravia de la calificación legal que la Cámara entendió correspondía a su defendido. En el caso, también denuncia la violación de la doctrina legal de esa Suprema Corte emergente de los fallos Nº 35.246 del 11-10-88 y Nº 48.586 del 14-6-94. Pide, en consecuencia, se reencuadre su accionar dentro de las previsiones establecidas por el art. 164 del C.igo de fondo.

Como viene planteado, opino que el recurso también debe prosperar.

En efecto, por los mismos fundamentos que expuse al tratar la queja anterior, me remito “brevitatis causae” a los conceptos allí enunciados.

Por lo que llevo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley deducidos, casar la sentencia apelada y dictar nuevo fallo (art. 365 del C.P.P.), con la modificación de la calificación legal del hecho de autos como constitutiva de robo simple (art. 164 del C., con la consecuente disminución de la pena impuesta a S.K.P. y C.J.Q..

Así lo dictamino.

La Plata, 27 de febrero de 1997 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de octubre de 2003, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., de L., S., P., S.,R., Hitters,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 61.512, “., C.J.. Robo calificado”.

A N T E C E D E N T E S

La S. II de la Excma. Cámara de Apelación en lo C.inal y Correccional del Departamento Judicial de S.M. condenó -en lo que interesa- a C.J.Q. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas.

El señor Defensor Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

El sentenciante resolvió calificar el hecho en juzgamiento en los términos del art. 166 inc. 2º del C.igo Penal por entender que habiendo prueba testimonial, documental y confesional del empleo de un arma en el hecho “no resulta necesario la demostración pericial de la idoneidad del arma secuestrada y sus proyectiles” (fs. 287).

Agravia a la defensa lo así resuelto, sosteniendo que si bien se ha acreditado mediante las declaraciones de las víctimas que en el hecho se utilizaron armas de fuego, y que mediante el acta de secuestro se acredita la incautación de un arma con la carga de proyectiles completa, y que tales circunstancias se ven corroboradas por la versión indagatoria del procesado (fs. 303 vta./304), no se ha probado que “aquello que se utilizara en el ilícito y posteriormente se secuestrara, posee un efectivo poder vulnerante, como lo exige el dispositivo legal en el art. 166 inc. 2º C.P.” (fs. 303 vta.). Denuncia asimismo, el señor Defensor, la violación de la doctrina legal emanada de esta Corte (emergente de P. 35.246 y P. 48.586).

El recurso no puede prosperar.

Se encuentra legalmente acreditado el empleo de “un arma de fuego” en el desapoderamiento bajo examen conforme surge de la descripción de los hechos (fs. 224 y 286 vta./287). Y dado que tal extremo no ha sido objeto de discusión alguna, habiendo el recurrente circunscripto su queja a la prueba de la aptitud del arma en cuestión, resulta innecesario su tratamiento.

Como lo he afirmado anteriormente, considero que “la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2º del C.igo Penal, sólo hace referencia a que el robo 'se cometiere con armas' y no se exige nada más para que se perfeccione el delito” (conf. P. 33.715, “G.,...”, sent. del 4-VI-1985; P. 32.707, “F.,...”, sent. del 22-X-1985; P. 43.241, “Paz,...”, sent. del 3-IX-1991).

El arma no sólo es apta para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.

En los precedentes citados señalé -en lo esencial- que si el robo se cometió con armas “resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada” (conf. P. 33.431, sent. del 27-XI-1990).

La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2º del C.igo Penal es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, lo neutraliza para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma de fuego, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P. 52.339, sent. del 26 de abril de 1994).

De allí la improcedencia de la pretensión de que se aplique al caso el art. 164 del C.igo Penal.

Voto por lanegativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. al voto del doctor N..

   1. En efecto, siendo Procurador General he adherido a la postura sostenida por ese Ministerio en el sentido de considerar que la aptitud intimidante que posee un arma es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del C.igo Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite en relación a ese elemento y que no puede negarse el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha servido para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

      No advierto que la tesis objetivista encuentre sólido respaldo en el texto legal involucrado. Este se constriñe a establecer la exigencia de que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las mismas, las condiciones de uso o su poder ofensivo. Es de estricta aplicación al caso el aforismo romanoubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

      Particularmente inapropiado resulta formular criterios de distinción en este terreno cuando el sentido jurídico de la agravante está claramente dado por la circunstancia de que el empleo de armas disminuye notoriamente las posibilidades de defensa del sujeto pasivo, al neutralizar cualquier posible reacción.

      En este sentido, carece de significación que el elemento “arma” sea o no idóneo para producir disparos, ya que no existen, en el tipo penal del art. 166 inc. 2º del C.igo Penal, elementos normativos que autoricen a interpretar que no constituye verdadera arma la que se encuentra en circunstancial incapacidad funcional. La certeza de que el arma funcione y que esté cargada no son condiciones que aparezcan legalmente impuestas como requisito de validez de un juicio afirmativo del empleo de armas a los fines de la configuración del supuesto del art. 166 inc. 2º del C.igo Penal (conf. causas Ac. 24.818 y P. 31.495 del 15-II-1983, entre otras).

      Siguiendo el autorizado razonamiento de la Cámara Nacional en lo C.inal y Correccional de la Capital Federal, en su composición de 1975, hago propio el criterio sostenedor de que cuando la ley agrava el delito de robo por el uso de arma, dice sencillamente “si se cometiera con armas”, no con armas cargadas o idóneas para disparar. Esa es la representación que se ha atacado, que sólo aprecia el peligro que le ofrece la presencia del objeto así calificado. Como dice E. (“Diccionario de Legislación y Jurisprudencia”), arma es “todo género de instrumento destinado para ofender al contrario o para defensa propia” y lo que gramaticalmente se entiende por tal.

      La violencia o la fuerza tipifica el robo; el empleo de arma, lo agrava por su poder intimidatorio destinado a vencer la resistencia de la víctima.

      Agrego, además, otro argumento que apuntala mi convicción. Es el sustentado en el voto del doctor R. en el Plenario “Costas” (C.Nac.C.. y Correc., en pleno Nº 16, octubre 15-986; “La Ley”, 1986-E- 376 y sgtes.), “...Entre la diversidad de armas de fuego existe una categoría especial que la ley denomina 'armas de guerra', cuya simple tenencia se penaliza en el art. 189 bis, párr. 3º del C.. Penal. Independientemente de ello -art. cit...