Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 10 de Junio de 2021, expediente p 133375

• Presidente: Kogan-Torres-Soria-Genoud
• Fecha de Resolución: 10 de Junio de 2021
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa P. 133.375, ".V., M.A.. Queja en causa n° 95.408 del Tribunal de Casación Penal, S.I., con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctoresK.,T.,S.,G..

A N T E C E D E N T E S

La Sala I del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 6 de agosto de 2019, rechazó el recurso homónimo interpuesto por la defensa oficial contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 3 del Departamento Judicial de San Isidro, que condenó a M.A.Q.V. a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal (arts. 45, 55 y 119 párrafo tercero, Cód. Penal; v. fs. 161/197).

Frente a lo así decidido, el defensor particular -doctor G.S.- interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 204/227 vta.), el que habiendo sido declarado inadmisible por el tribunal intermedio (v. fs. 232/235), motivó la deducción de queja ante esta Corte (v. fs. 310/321 vta.). Por resolución del 3 de agosto de 2020 este Tribunal la admitió y concedió la vía extraordinaria incoada (v. fs. 328/330).

Oído el señor P. General (v. fs. 336/350 vta.), dictada la providencia de autos (v. fs. 352), presentada la memoria por parte de la defensa (v. fs. 359/362), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora J. doctora K. dijo:

I.1. En el recurso -en primer lugar- el defensor particular doctor G.S., denunció la violación al principio de inocencia e invocó la garantía dein dubio pro reopor falta de certeza sobre la materialidad ilícita y la responsabilidad penal de su asistido; cuestionó el haberse confirmado una condena con base exclusivamente en los dichos de la denunciante y el desconocimiento de prueba contundente y científica (pericias) las cuales -a su juicio- respaldaban la ajenidad de su pupilo en el hecho enrostrado (v. fs. 206 y vta.).

Adujo que la revisión llevada a cabo por el Tribunal de Casación Penal resultó incompatible con la doctrina del fallo "C." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y que aquel incurrió en una absurda valoración de la prueba al omitir ponderar aquellas que demostraban la inocencia de su pupilo y apoyarse de manera exclusiva en el testimonio de la denunciante (conf. arts. 8.2. "h", CADH; v. fs. 206 vta. y 207).

Se refirió puntualmente al suceso denunciado como ocurrido en la pileta de la quinta propiedad de la abuela de la niña, y sostuvo que, en base al propio relato de la víctima, el acontecer era de imposible cumplimiento según "las leyes de la física", afirmando que la denunciante mintió. Además, razonó que, si los hechos ocurrieron delante de todos, cómo era posible que ninguno de los familiares presentes en la pileta o en las inmediaciones no observara o sospechara nada, ni siquiera notara un cambio de actitud en el acusado o la víctima (v. fs. 207 vta./209).

Desde otro lado, cuestionó el rechazo por parte de Casación a la prueba aportada junto con el memorial del art. 458 del Código Procesal Penal, y destacó que no se puede endilgar al acusado las omisiones en las que pudo haber incurrido su anterior defensa (v. fs. 209 y vta.).

Con respecto a los sucesos que se habrían vivenciado en el living de la finca antes referida, el recurrente sostuvo que no se demostró que Q.V. durmiera la siesta durante los encuentros familiares que se realizaban en el lugar, y prueba de ello era el testimonio de A.M.B. entre otros que habían sido incorporados al memorial presentado en Casación (v. fs. 211 y vta.).

Sobre el hecho relatado por la víctima ocurrido en el sector de la cocina, también afirmó la falsedad del mismo por cuanto su asistido no podía correr el riesgo de que lo vieran en esa situación -desnudo como lo había contado la menor-, y ninguna de las mujeres que la acompañaban en ese momento en dicho lugar pudo confirmar sus dichos (v. fs. 212 y vta.).

Por último, respecto del suceso que habría tenido lugar en la propia vivienda del acusado, la defensa contrapuso el testimonio de A.M.B. quien habría afirmado que ese relato era falso (v. fs. 212 vta./213 vta.).

Alegó una contradicción en la conducta de la víctima en tanto que ninguno de los familiares presentes en cada una de las reuniones, pudo confirmar lo relatado por ella ni advirtieron de parte de la niña un comportamiento distante para con Q.V.(.v. fs. 213 vta.).

Refirió que desde un primer momento su asistido demostró su inocencia, se sometió a las pericias, no se negó a declarar; y en contraposición a ello la fiscalía incurrió en una falta total de objetividad al no recolectar los testimonios de la profesora y las autoridades del colegio en donde la denunciante habría relatado lo sucedido por primera vez, como tampoco el testimonio de la abuela de la víctima la señora A.I.V., quien además de ser la madre del imputado era la dueña de la quinta donde habrían ocurrido algunos de los supuestos abusos (v. fs. 214 y vta.).

Cuestionó el informe de la licenciada B. luego de realizada la Cámara Gesell, porque -a su juicio- careció de profundidad en la indagación y la entrevista duró escasos 22 minutos, circunstancias que -desde su punto de vista- ameritaban su descarte. También criticó la pericia de la licenciada D.B. por deficiencias -por ejemplo- al no haber realizado el test de R. y cumplir con una única entrevista (v. fs. 215/216).

También destacó que la evaluación pericial realizada por la licenciada G.C.B. a su pupilo, no arrojó características perversas ni una personalidad psicopática, indicadores que -a su entender- sería necesario poseer para asignarle un perfil de abusador; a la par que criticó a la Sala I del Tribunal de Casación por no haberle dado relevancia (v. fs. 217 vta./218 vta.).

Por último, se refirió al informe del psiquiatra V. que atendió a su asistido y realizó el test de Minesota, quien entre otras cosas contó que Q.V. posee una tendencia más femenina que masculina, y que no tiene características de personalidad que evidencien el haber cometido los actos por los que se lo denunció; indicó que la decisión de Casación de confirmar la condena resultó incompatible con las constancias objetivas de la causa, y fue una decisión absurda y arbitraria al valorar segmentadamente algunas constancias probatorias en desmedro de otras, por lo que concluyó en la absolución de su asistido por aplicación del beneficio de la duda (art. 1, CPP; v. fs. 219/221).

I.2. En segundo lugar, denunció la errónea aplicación del art. 119 párrafo tercero del Código Penal -ley 25.087-, por considerar que la denominadafellatio in oreno constituye acceso carnal por cualquier vía en virtud de la no similitud biológica entre la vagina y el ano con la boca, debido a que esta última no contiene glándulas de proyección erógena; añadió que tal interpretación extendería el ámbito de punibilidad a otros orificios del cuerpo (oreja o el surco entre los senos), afectando de ese modo el principio de máxima taxatividad penal por estricta aplicación del principio de legalidad (arts. 1, 18, 19 y 75 inc. 22, C.. nac.; 9, CADH; 15.1, PIDCP; 11.2, DUDH y 11 y 25, C.. prov.; v. fs. 221/223).

En ese sentido, peticionó que la conducta de Q.V. sea subsumida en el primer párrafo del art. 119 del Código Penal según ley 25.087.

I.3. Por último, alegó la errónea aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal dado que no se han tenido en cuenta atenuantes y se han impuesto agravantes de manera ilegal, confirmando una pena que contradice el principio de proporcionalidad y racionalidad excediéndose la respuesta sancionadora con relación al injusto por el que fuera condenado su asistido, y se impuso una pena de trece años de prisión que representa casi el máximo de la escala penal prevista por el delito (v. fs. 224).

En ese marco, cuestionó las agravantes ponderadas "relación de parentesco colateral con el ofensor" (v. fs. 224 vta.); la "escasa edad de la niña" por cuanto implicó la violación alnon bis in ídem(art. 18, C.. nac.; v. fs. cit.); "los graves padecimientos que se han evidenciado en la menor" (pesadillas, desórdenes de stress postraumático, retraimiento social, tristeza, depresión; v. fs. 225 y vta.).

Refirió luego que el juzgador condenó a su pupilo por un delito más grave (art. 119, tercer párr., Cód. Penal) incluyendo como agravantes conductas del párrafo segundo que resultan menos gravosas, incurriendo en una violación a la garantía delnon bis in ídemademás de que tampoco le fueron imputadas (v. fs. 225 vta. y 226).

En otro orden adujo que la única atenuante ponderada "la carencia de antecedentes penales", tuvo un escaso impacto en la pena la cual se situó casi al máximo de la escala penal respectiva; asimismo criticó que no se tuvieran en cuenta como pautas diminuentes la circunstancia de que su asistido es una persona de trabajo, que no ha hecho daño a sus hijos y que es un buen padre, tampoco se ponderó la enfermedad del asma que padece y los ataques de pánico acreditados a lo largo del juicio, cuadro que -según dijo- se agravaron luego de su detención (v. fs. 226/227).

2. El recurso fue concedido de conformidad con la resolución dictada por esta Corte que admitió la queja interpuesta por la defensa (v. fs. 328/330).

3. El señor P. General se pronunció por el rechazo del recurso extraordinario interpuesto (v. fs. 336/350 vta.).

4. Por su parte, el defensor particular presentó el memorial del art. 487 del Código Procesal Penal, y confirmó cada uno de los argumentos desarrollados en el recurso extraordinario (v. fs. 359/362).

5. Coincido con la Procuración General en que el recurso no procede.

V.1. El planteo vinculado con el rechazo por parte de Casación de...