La prueba en el proceso penal acusatorio con tendencia adversarial: la teoría del caso y la actividad probatoria en el juicio oral

• Autor: Hesbert Benavente Chorres

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La prueba en el proceso penal acusatorio

con tendencia adversarial: la teoría del caso

y la actividad probatoria en el juicio oral*

Por Hesbert Benavente Chorres

Introducción

El proceso penal propio de un sistema acusatorio con tendencia adversarial

descansa, por lo menos, en tres ideas fundamentales: a) la necesidad de servir co-

mo marco de respuesta a un conflicto de intereses generado a consecuencia de la

comisión de un ilícito penal; b) que la respuesta a dar sea bajo la observancia de los

principios y garantías de un debido proceso, donde se resalta el derecho a un juicio

(oral) previo, y c) promover que sean los involucrados en el conflicto penal (víctima e

inculpado) los que propicien una respuesta consensuada a su controversia, es decir,

apuntar a una justicia penal consensual-restaurativa, a través de los mecanismos

alternos de solución al conflicto jurídico-penal.

Sin embargo, un rol central siempre lo va a detentar la prueba; dado que, de la

evidencia aportada al proceso, las partes podrán obtener un pronunciamiento del

órgano jurisdiccional, luego de celebrado el juicio oral, o bien, podrán decidir si recu-

rren o no a un mecanismo alternativo de solución del conflicto penal.

Frente a ello, el objetivo del presente estudio es analizar los aspectos referido a

la prueba pero en el contexto del nuevo proceso penal de corte acusatorio con ten-

dencia adversarial, adoptado en la reforma latinoamericana. Es decir, la moderna

teoría de la prueba exige: a) diferenciar la actividad probatoria con la actividad de

investigación; b) establecer la relación que guarda con la teoría del caso, y c) pre-

sentar los diferentes supuestos de recepción probatoria durante la audiencia del jui-

cio oral: pruebas personales, pruebas documentales (y su diferencia con las docu-

mentadas), así como, las pruebas materiales.

Por otro lado, también se busca, mediante la presente investigación, un segun-

do objetivo, el cual consiste en exponer las técnicas de litigación oral que ayude al

abogado litigante a enfrentar con éxito la dinámica del juicio oral. En ese orden de

ideas, partimos del hecho de que el abogado (sea representante del Ministerio Pú-

blico o de la defensa) no puede ingresar a la arena del litigio sin ninguna estrategia

ni técnicas que, durante la audiencia del juicio oral, permitan demostrar que su caso

es el más sólido y certero.

Por tal razón, examinamos por separado las estrategias para enfrentar la decla-

ración del acusado, la de los testigos, la de los peritos, así como la admisión a pro-

ceso y su examen, tanto de la prueba material como documental.

* Bibliografía recomendada.

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Capítulo Primero

El proceso penal acusatorio con tendencia adversarial

A) Un nuevo paradigma: el proceso penal como marco de solución

de un conflicto de intereses jurídico-penal

En una frase célebre del maestro español Luis Jiménez de Azúa consistente en

“Antes de hablar del árbol, muestra el bosque”; implica la necesidad de comentar la

dinámica del nuevo sistema procesal denominado “acusatorio con tendencia adver-

sarial”.

Sin embargo, antes de ingresar al análisis de lo señalado, es menester, preci-

sar la filosofía del proceso acusatorio con tendencia adversarial, la cual, nos permiti-

rá entenderlo. Esta filosofía implica, en términos de Thomas Kuhn, la adopción de un

nuevo paradigma a la hora de entender el sistema de justicia penal. Es decir, un

marco de explicación del porqué la necesidad de contar con actores más dinámicos

en el proceso penal –como por ejemplo, las partes–, y de herramientas forenses,

tales como: la teoría del caso, las estrategias de litigación oral, entre otras.

Este nuevo paradigma del sistema de justicia penal debe reemplazar al anterior

que es propio de una época donde se entendía al proceso penal como mero instru-

mento de aplicación de sanciones por parte del Estado a través de la persona del

juez.

En efecto, la historia del proceso penal nos revela que el paradigma que permi-

tió el diseño del sistema de justicia penal en Iberoamérica es aquel que consideraba

al proceso penal como marco para la legitimación de la sanción estatal.

Este paradigma, parte del hecho de que el Estado ejerce y asume el monopolio

del desempeño de la “violencia legítima”1, lo cual, ha conllevado el empleo del pro-

ceso penal como herramienta para su finalidad sancionadora. En efecto, el monopo-

lio del Estado, usualmente ha sido vinculado con el derecho a establecer normas

penales (poder político penal); sin embargo, el mismo, también se manifiesta en la

potestad estatal a exigir el cumplimiento de las mismas, y esta pretensión punitiva,

según la doctrina, es de naturaleza procesal y no sustantiva2. Por ende, el Estado,

como titular del ius puniendi3 tiene como tareas, criminalizar conductas, establecer

sanciones y lograr la imposición del castigo en el caso concreto.

1 García-Pablos sostiene que sólo el ius puniendi estatal puede operar como poderosa instan-

cia pública capaz de resolv er el conflicto criminal –y las expectativas que éste genera– de forma pací-

fica e institucional; de forma racional y previsible, formalizada y eficaz, con escrupuloso respeto de las

garantías individuales, cuando f racasan los mecanismos primarios de autoprotección del orden social.

Sólo el ius puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes jurídicos

fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa (García-Pablos de Molina, Anto-

nio, Derecho penal. Introducción, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 305).

2 Al respecto, consúltese: Rodríguez Devesa, José M. - Serrano Gómez, Alonso, Derecho penal

español, Madrid, Dykinson, 1995, p. 37 y siguientes. Polaino Navarrete, Miguel, Derecho penal. Parte

general, Barcelona, Bosch, 2001, p. 37.

3 Para Villavicencio a la función punitiva del Estado se le pretende identificar incorrectamente

como ius puniendi, dado que, no es un derecho, y por el contrario no alcanzaría para comprender la

potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparición de la norma. Lo que se está, según el

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Siendo la pregunta ¿cuál es el marco que el Estado utilizará para una razona-

ble aplicación de su función sancionadora? Al respecto, consideramos que el marco

debe ser el de un proceso penal que presente a un juez dotado de las más importan-

tes funciones procesales, así como, un esquema procedimental que le permita

desarrollar adecuadamente sus funciones, en detrimento de la actividad procesal

que los demás sujetos puedan realizar.

En efecto, el Estado, a través del Poder Judicial, impone la sanción al respon-

sable de la infracción de la norma jurídico-penal. Pero la misma, que parecería una

verdad de perogrullo conlleva un modelo explicativo y legitimante: El Estado, a tra-

vés de los magistrados que conforman un poder estatal: el Judicial, se convierte en

el actor principal que dinamiza las instituciones vinculadas al monopolio de la violen-

cia legítima.

Y para lograr el objetivo de imponer el castigo se debe fortalecer al órgano es-

tatal quien lo impone; en otras palabras el Estado debe fortalecer a uno de sus pode-

res para lograr el cometido sancionador del ius puniendi. Es decir, se fortalece el rol

del juez (penal): director de la instrucción, facultado para actuar pruebas de oficio,

dirigir el juzgamiento, emitir la sentencia y ser el responsable de su ejecución, de-

jando a las partes (acusadora y acusada) un rol cada vez menos protagónico.

El esquema procedimental que permite el desenvolvimiento de toda la dinámica

del juez es aquel dividido en dos fases: instrucción y juzgamiento. El primero, desti-

nado a que el juez recabe la información que le permita establecer la presunta comi-

sión de un delito y la responsabilidad del imputado. El segundo, destinado a que el

juez, luego de la actividad probatoria, emita su fallo o sentencia.

Para lograr la finalidad de la primera fase, el juez deberá limitar toda actividad,

principalmente del imputado, que trate de obstaculizar la recolección de la informa-

ción que le permita formular juicio sobre la naturaleza de los hechos y del juicio de

responsabilidad, que a la postre será confirmada o inusualmente, rechazada, duran-

te la fase de juzgamiento. Asimismo, deberá asegurar toda la información que reco-

lecte a través del principio de la escrituralidad. Y finalmente, para evitar todo peligro

de obstaculización procesal, y so pretexto de una sospecha fundada de comisión

delictiva, se prefiere que el imputado esté privado de su libertad hasta el dictado de

la sentencia.

Todo lo señalado grafica los rasgos principales del sistema inquisitivo: el secre-

to, la escrituralidad y la detención del imputado mientras se espera el dictado del

fallo. En ese sentido, las características e incluso la justificación del sistema inquisiti-

vo vienen dadas por la finalidad del proceso penal como marco para que el Estado,

legítimamente, imponga una sanción al responsable del delito. Y a pesar que se pre-

tende paliar a través de una segunda fase donde prime la oralidad y el contradictorio

(el denominado “procedimiento mixto”4), en la praxis del sistema inquisitivo se puede

sentenciar sobre la base de la información obtenida de la primera fase: instrucción,

citado autor es ante la potestad no mediatizada por la forma jurídica (Villavicencio Terreros, Luis,

Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 88).

4 Para Maier, el procedimiento mixto significó solamente una modificación del sistema inquisiti-

vo (Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal: fundamentos, t. I, Bs. As., Del Puerto, 1996, p. 449).