Sentencia nº DJBA 155, 187 - LLBA 1998, 1358 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Julio de 1998, expediente C 61024

• Ponente: Juez NEGRI (SD)
• Presidente: Negri-Laborde-de Lázzari-Pettigiani-Hitters
• Fecha de Resolución: 7 de Julio de 1998
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a siete de julio de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., L., de L., P., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 61.024, "Proyectos Especiales Mar del Plata Sociedad del Estado contra S.S.A.I.C.F. y otros. Cumplimiento de contrato. Cobro de multas. Daños y perjuicios".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata dictó sentencia: a) desestimando la nulidad de la de primera instancia; b) ampliándola al incorporar cuestiones no tratadas en primera instancia; c) confirmándola respecto de la multa por demora en la entrega de la obra, morigerando el monto y revocándola en cuanto admite multa por demora en el cumplimiento de órdenes de servicio; d) modificóley .

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 1240/1255?

En su caso:

2a.) ¿Lo es el de fs. 1257/1266?

En su caso:

3a.) ¿Lo es el de fs. 1267/1274?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. La Cámara a quo, rechazando los agravios de la actora y demandada en cuanto a la nulidad argüida, precisó las pretensiones de la actora, por considerar que el señor juez de primera instancia no lo había hecho con exactitud.

   1. Partió del análisis de la relación actora-contratistas, contorneando el objeto de la demanda a través de la enumeración de los siguientes puntos, extraídos de fs. 11 vta. 2º párrafo:

      "

      1. La terminación definitiva de la obra faltante en el Complejo Urbanístico de Punta Mogotes.

      2. El cobro de las multas devengadas por obras no terminadas definitivamente en el plazo fijado y por órdenes de servicio incumplidas.

      3. Por daños y perjuicios derivados del incumplimiento que se traduce en una obra de menor valor que lo pactado y cuya justipreciación resultará de la prueba a producirse en la estación procesal oportuna" (fs. 1222 y vta.).

   2. Sentado ello, precisó también las siguientes circunstancias expuestas por la actora:

      Según el contrato que une a las partes las demandadas debían entregar 18 balnearios el 30-XII-80 y la totalidad el 9-II-81.

      La Dirección de Obra realizó todo tipo de observaciones ante la primera entrega a fs. 371/8 del expte. 013/80, alc. 2.

      Las partes convinieron extender el plazo para la entrega definitiva hasta el 15-VI-81, fecha en la que el consorcio contratista solicitó la recepción provisoria total de la obra.

      El 27-VII-81 la Dirección de Obra emitió la Orden de Servicio 230 en la que se comunicaba que faltaba el cumplimiento referido a las 343 observaciones que contenía el expte. 013/80 a fs. 738/46 (electricidad, sanitarios, pintura y varios).

      Refirió luego el a quo que después del 15-VI-81 la contratista continuó efectuando tareas y al día de la demanda, la actora, en base a la orden de servicio nº 320, expresó que "...aún quedan incumplidas estas observaciones: cámaras, graves filtraciones en todos los balnearios y unidades restaurantes, placas de revestimiento, losetas de pasarela, finalización de cielorrasos y carpintería de aluminio, falta de trabajos de pintura, colocación de válvulas de termotanques, pérgola, trabajos de nichos de tableros y medidores, reparaciones de revoques y yesería, herrajes y cerraduras, falta de escaleras de tribunas, etc." (fs. 1223).

   3. Señaló también que la actora manifestó que la contratista no hizo entrega del original y las 3 copias de los planos aprobados según la cláusula 24 del contrato y de instalaciones (cláusula 46), lo que resultaba indispensable, según el mismo, para la recepción definitiva.

      El 7-IV-82 el Director Gerente hizo saber a la Dirección de Obra que se debía suspender la recepción definitiva hasta la entrega de los planos, a lo que ésta comunicó que los mismos se habían entregado según cláusula 46, prosiguiendo con la firma de Actas de Recepción Definitiva, pero luego informó, el 24-IX-82, que la entrega de planos se había producido en esa fecha.

   4. No obstante, la Cámara tuvo en cuenta, por considerarlo público y notorio, que desde fines del año 1980 y mediados de 1981, los balnearios fueron ocupados por los concesionarios, quienes comenzaron a explotarlos, pagando los correspondientes cánones a la actora.

   5. Destacó luego que los dictámenes de Comisiones a los que se refiere la accionada a fs. 16 vta. señalaban uno de ellos- que en septiembre de 1981 la obra no se encontraba terminada según plazos del contrato (fecha anterior al 24-IX-82, el otro dictamen es similar).

      Dijo también que la Dirección de Obra, en esa fecha, agregó al expediente de la misma una importante cantidad de actas de recepción definitiva firmadas con la contratista, de fecha -en algunos casos- de hasta más de seis meses de antigüedad, considerando la propia actora que "...existe un desfasaje entre el concepto de finalización de las obras en forma definitiva, que surge el acta de prórroga y las recepciones efectuadas por la Dirección de Obra" (fs. 1224).

   6. De ello concluyó la Cámara que "...la demanda no es lo suficientemente clara y precisa y la prueba producida por la actora es por demás insuficiente para acreditar: a) lo que faltaría para terminar la obra, y b) cuáles son los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada" (fs. 1224).

   7. Criticó luego la conclusión del fallo de primera instancia respecto a tener por no concluida la obra, por considerar que para ello reparó en elementos actuados en la causa "Apolo XXI c/ Proyectos Especiales", en la que la demandada no tuvo oportunidad de controlar los medios de prueba y por lo tanto violó la bilateralidad del proceso ya que no pueden oponérsele a la accionada ni siquiera como valor indiciario.

   8. Efectuó una valoración de la pericia de fs. 860/1, de la que expresó: "...no apuntalan sus afirmaciones con datos de la realidad y sus conclusiones carecen, en línea general, de rigor científico" (fs. 1225) y agregando que ante obras de tal envergadura, se debió proceder con más detalle, precisando las deficiencias de cada balneario en particular y no basada en los datos de autos y de los expedientes administrativos, por lo que, adunada a la también deficiente prueba testimonial estimó el a quo que alcanza la actora sólo a probar parcialmente los fundamentos de sus pretensiones.

   9. Volviendo a la articulación de la demanda, sostuvo que debió la accionante "...denunciar todas las deficiencias en su construcción por las que responsabilizaba a la demandada y reclamar expresamente que se hicieran los trabajos para corregir tales errores de construcción..." (fs. 1225 vta./1226).

      Considerando que no se requirió en la demanda, en ocasión de reclamar el cumplimiento del contrato, lo relacionado a daños ocasionados por posibles violaciones a las reglas del arte, ni se amplió en la oportunidad correspondiente, sostuvo que debió haberse desestimado parcialmente en primera instancia la pretensión actora sobre la terminación definitiva de la obra faltante, siendo viable solamente la reparación de las deficiencias del acta notarial de fs. 816/7.

      Aclaró que con ello no aludía a la recepción definitiva de la obra, sino a que ésta "...se terminó y los concesionarios la explotan desde hace más de trece años" (fs. 1226 y vta.), concluyendo al respecto que determinar la recepción definitiva de la obra, así como la incidencia de la actuación de la Dirección de obra, carece de relevancia para las pretensiones que se quieren hacer valer, por tratarse de cuestiones abstractas.

   10. Desestimó lo relativo sólo a los daños y perjuicios por menor valor de la obra terminada, ya que consideró que la actora no produjo la prueba pertinente, habiendo sido su carga hacerlo.

   11. Se ocupó el a quo por último de la pretensión por cobro de multas devengadas por obra no terminada en el plazo correspondiente y por órdenes de servicio incumplidas. Luego de una minuciosa cronología, abordó el alcance a darle a las penalidades del art. 33 y sgtes. del contrato de locación de obra, especialmente la del inc. 3: "Por cada día de demora en la entrega de la obra terminada conforme al plazo establecido, el 0,2%" (fs. 1228).

       En este punto la Cámara a quo tuvo en cuenta que los balnearios fueron casi todos entregados, sin recepción definitiva, el día 30-XII-80, fecha de la inauguración del Complejo Punta Mogotes, citando las copias del acta de recepción provisoria de fs. 272/83, y diciendo que fue público y notorio que en la temporada 1980/81 los balnearios fueron explotados por los concesionarios y el plazo de entrega definitiva de la obra se prorrogó hasta el 15 de junio de 1981, como surge de fs. 268/70.

       Reparó en que la actora no mencionó en su demanda las fechas en que se dieron en concesión los balnearios, los cuales, en su casi totalidad, fueron recepcionados en la ya mencionada supra, con la consiguiente prórroga, hasta que el 14-V-82, en acta notarial de fs. 816/7, se explicitaron deficiencias de construcción en los mismos.

   12. Interpretó luego, a la luz del art. 1198 del Código Civil el art. 33 inc. 1º del contrato, llegando a la convicción de que con dichas penalidades lo que se pretendía era arribar a la inauguración de los balnearios para la temporada 1980/81, lo que se consiguió en gran medida con la recepción provisoria de casi todos ellos. No obstante, calificó el incumplimiento de la demandada "como de demora parcial" (fs. 1228 vta.), considerando no contemplada como pasible de sanción la falta de determinados trabajos o la corrección de los existentes.

       En base a estas consideraciones, resolvió hacer uso de la facultad conferida en el art. 656, 2º párrafo del...