Proscripción del abuso del derecho en el proceso

Autor:Torielli, Claudia P.
 
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Proscripción del abuso del derecho en el proceso

Por Claudia P. Torielli

1. Evolución de la teoría del abuso del derecho

Podemos afirmar que la teoría del abuso del derecho tuvo su principal consa-

gración en el año 1905, con las obras de prestigiosos autores jurídicos como Josserand y Saleilles.

Esta teoría que desde su origen puede considerársela controvertida, ya que no fue cabalmente admitida, mereciendo destacadas críticas y rechazos por gran parte de la doctrina y jurisprudencia, hoy es de aceptación generalizada y ha sido incorporada en numerosos ordenamientos jurídicos positivos contemporáneos: "la doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer, serias resistencias"[1].

Actualmente, encontramos opiniones tendientes a reconocer su vigencia jurídica como lo dice Rescigno: "la doctrina prevaleciente está, por lo tanto, orientada hoy a reconocer la autonomía de la figura del abuso"[2].

Esta teoría fue mirada con desconfianza, desde su origen, por los juristas libera-

les de la época (siglos XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX) porque consideraban que sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre. Mientras que las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derecho.

Todos ­decían dichos juristas­ estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado.

Es necesario que el hombre ­sostenían­ conozca, de manera clara y definida,

que es lo que puede y lo que no puede hacer; siendo por lo tanto la ley la única que le marca a éste el campo cierto de su accionar.

Como venimos diciendo, la doctrina del abuso del derecho tuvo que afrontar dis-

tintas etapas en su evolución.

Los autores que negaban su existencia, juristas liberales enrolados en la co-

rriente jurídica individualista, imperante en los siglos XVIII y XIX, y como consecuencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa (1789), sostenían que sólo la ley debía marcar el límite de las actividades del hombre; más allá de los efectos que aquellas actividades acarrearan a otras personas.

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Bibliografía recomendada

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Y remarcaban que si del desarrollo del accionar del hombre, dentro del marco de lo permitido legalmente, se ocasiona un perjuicio a un tercero, "tanto peor para ellos": dura lex sed lex[3].

De tal modo se extrae como conclusión que, por aquel entonces, los derechos individuales se encontraban en una situación de prelación por sobre el bien social.

Esta discutida doctrina llevó a Planiol a sostener que la expresión "abuso del de-

recho" implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión "abuso del derecho no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho"[4].

La opinión del autor preseñalado no fue compartida por sus contemporáneos;

pero lenta y trabajosamente una nueva óptica del pensamiento jurídico se fue abriendo paso.

En esa inteligencia, debemos decir que la corriente del movimiento personalista,

que se funda en la filosofía de la existencia y que "coloca al ser humano como centro y eje de la meditación iusfilosófica dentro de una dimensión de coexistencialidad"[5],

fue avanzando hasta dejar de lado el apasionado individualismo reinante, que sólo hacía referencia a los intereses personales y excluía de toda consideración a la voluntad social.

Comienza entonces a valorarse al ser humano como un fin en sí mismo y a ubi-

carlo como un "serenelmundo"[6].

Esta crisis recalcó el carácter social del hombre, como un ser humano creador,

idéntico a sí mismo y que coexiste y se relaciona con otros en sociedad.

El egoísmo deja paso así a la reexaltación de la conciencia jurídica colectiva, la que es recogida por la doctrina y jurisprudencia hasta plasmar la teoría del abuso del derecho, con consagración expresa como norma positiva, en los ordenamientos jurídicos más modernos.

La ética y la moral social comienzan a influir en el pensamiento jurídico contem-

poráneo.

Se llega así a afirmar que la nueva teoría no atenta contra la libertad individual ni la voluntad particular, sino que el abuso del derecho es un acto ilícito sui generis y que su origen está dado por el ejercicio de un derecho que afecta un interés existencial que no se halla normativamente protegido por el ordenamiento jurídico. Que, además, acarrea un daño y origina responsabilidad civil[7].

No ha sido ni es pacífica la doctrina en la valoración normativa del abuso del de-

recho.

Algunos autores italianos, como por ejemplo Rotondi, expresan que el abuso del derecho es un "fenómeno social, no un concepto jurídico, sino que por el contrario es

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uno de aquellos fenómenos que el derecho no podrá jamás disciplinar en todas sus aplicaciones que son imprevisibles: es un estado de ánimo, es la valoración ética de un periodo de transición, es aquello que se quiera, pero no es una categoría jurídica"[8].

También, opinan contrariamente a la doctrina del abuso del derecho, entre otros Ripert, para quien esta figura "da lugar a un trato desigual de derechos objetivamente iguales"[9].

Para otros, como el jurista uruguayo Ordoqui: "el abuso del derecho no constitu-

ye una categoría autónoma. Los actos abusivos son `auténticos delitos y cuasidelitos'... Es una fórmula jurídicamente inútil"[10].

Sintetizando la discutida trayectoria que recorrió el concepto del abuso del dere-

cho, no podemos dejar de mencionar a Fleitas quien, como corolario de lo expuesto, afirma: "unos le niegan toda razón de ser; otros le reconocen personería autónoma, dentro del amplio campo de la responsabilidad civil, pero lo combaten vivamente; los más lo aceptan con entusiasmo"[11].

2. Relativización del derecho subjetivo: el valor solidaridad y la equidad

La doctrina y jurisprudencia contemporáneas reaccionan frente a los principios valorativos del individualismo reconocidos por la Revolución Francesa de 1789, en el marco de los cuales los derechos subjetivos concedidos al individuo por el ordenamiento jurídico positivo aparecían como derechos absolutos, de ejercicio ilimitado. Es decir que el ejercicio de un derecho era siempre legítimo, aunque ocasionare un daño.

Tal reacción significó el ensalzamiento del valor solidaridad frente a los excesos y abusos cometidos por particulares en el ejercicio de sus derechos subjetivos.

La entronización del valor solidaridad busca que el individuo no ejerza sus legí-

timos derechos subjetivos antisocialmente, sino que adecue su comportamiento al servicio de la conciencia jurídica colectiva, es decir que actúe razonablemente y conforme a una conducta normal y regular. Sin ánimo de dañar, de contrariar intereses ajenos.

Bajo el prisma de la solidaridad, el hombre es percibido como un ser social, in-

merso en un medio donde debe aprender a respetar los derechos subjetivos que le corresponden también a sus pares.

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Con el reconocimiento de la teoría del abuso del derecho se tiende a evitar que con el ejercicio de las libertades y prerrogativas, el titular de las mismas actúe desaprensivamente, como si fuera único en el universo, prescindiendo o ignorando los intereses de los otros[12].

Cuando se abusa de un derecho, se lo ejerce maliciosamente y con voluntad de dañar al prójimo, se lesiona la conciencia jurídica colectiva.

Dice Fernández Sessarego que "al lesionarse el valor solidaridad, cristalizado a través de un plexo de principios y normas del derecho positivo, se atenta, simultáneamente, contra el derecho ­en sentido valioso­ y contra la moral"[13].

La relativización del derecho subjetivo como reacción a la corriente liberal indivi-

dualista de los códigos del siglo XIX, fue particularmente consagrada por la jurisprudencia.

Uno de los antecedentes que signaron el camino en la evolución histórica juris-

prudencial del abuso del derecho, lo encontramos en Francia, y es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Colmar, del 2/5/1855, en la que se establece el germen, el hito, del concepto de abuso del derecho.

Este Tribunal condenó al propietario de un inmueble a eliminar una alta chime-

nea que había sido edificada como adorno, sobre el techo de su casa, delante de la ventana de su vecino, impidiéndole la vista, el paso de la luz, causando de esta manera perjuicio al demandante.

La Corte ordenó su demolición y el respectivo resarcimiento por considerar que,

si bien se le reconoce al propietario el derecho subjetivo de construirla (de propiedad), ese trabajo debió haber sido realizado en aras de obtener un beneficio con un interés serio y legítimo y no con el sólo propósito de ocasionar un daño.

Sostuvo el Tribunal: "que es un principio general del ordenamiento jurídico que el derecho de propiedad es, en cierta forma, un derecho absoluto que permite a su titular abusar de la cosa. No obstante, el ejercicio de este derecho, así como el de cualquier otro, debe limitarse a satisfacer un interés lícito y serio. Principios de moral y equidad impiden al Tribunal dar protección a un acto originado en un mero deseo de causar perjuicio, motivado por una pasión malsana, y que sin beneficiar en forma alguna a quien lo realiza ocasiona un grave daño a otro"[14].

Otro antecedente de significativa importancia, que es tomado por la doctrina de la jurisprudencia francesa de la época, lo encontramos en la sentencia del Tribunal de Lyon ­del año 1856­, en la que dicho Tribunal francés sancionó a un...

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