Productos fitosanitarios y arbitraje en el Mercosur

• Autor: Calderón Vico de Della Savia, Lilia M. del C.

Productos fitosanitarios y arbitraje en el Mercosur

Por Lilia M. del C. Calderón Vico de Della Savia

1. Introducción

El 19 de abril de 2002 en la ciudad de Asunción del Paraguay, el Tribunal Arbi-

tral ad hoc del Mercosur, constituido conforme lo establecido en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, a los fines de decidir en la controversia producida entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil sobre obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño y la no incorporación por este último país de las resoluciones dictadas por el Grupo Mercado Común 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98, volvió a referirse a la adopción unilateral de medidas paraarancelarias por los Estados miembros[1].

El laudo de mención retorna a la problemática múltiple y de larga data sobre los procesos de integración acusadamente económicos y mercantiles y los niveles de las denominadas tres libertades fundamentales, las medidas arancelarias y no arancelarias y su vigencia, la internacionalidad de las reglas atinentes a la comercialización internacional sobre la mentada supranacionalidad del denominado derecho comunitario, las formas de resolución de conflictos y en este supuesto particular, la obligación de los Estados de internalizar las normas relativas a los productos fitosanitarios.

Proponemos en la presente introducción abordar tales cuestiones poniendo én-

fasis en la última de las nombradas que a su vez atañe a los procesos comercializadores, a la calidad de vida de los mercados de consumidores, así como a las medidas unilaterales adoptadas por los diferentes países embarcados en los procesos de integración, siguiendo el hilo conductor del referido laudo arbitral.

2. Constitución del Tribunal Arbitral de conformidad con el Protocolo de Brasilia

a) Con fecha 17/12/91, los cuatro países que suscribieron el Tratado de Asun-

ción por el que se decidió la constitución del mercado común, suscribieron el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias[2].

En virtud de este último se presentaba la alternativa viable de solución de con-

flictos interestatales[3] surgidos del denominado "proceso de transición para la consoli-

dación definitiva del bloque mercado común".

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En el Protocolo de Brasilia se reglamenta el proceso de resolución de conflictos que se inicia en las "negociaciones directas" entre los países miembros del Tratado de Asunción entre las que se plantea una controversia originada en la interpretación, aplicación o incumplimiento de las normas emanadas de los organismos del Mercosur, con aptitud decisoria para culminar en el proceso arbitral, en caso de imposibilidad de arribar a una solución satisfactoria en las diferentes instancias anteriores[4].

b) Debemos poner de relieve que el Protocolo de Brasilia como surge de todos y cada uno de los laudos emitidos por los diferentes tribunales arbitrales ad hoc, continuó rigiendo, por disposición expresa del Protocolo adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional del Mercosur, que en el preámbulo, consignaba la llegada del proceso de integración al estadio de "unión aduanera"[5].

c) Hemos expresado en anteriores oportunidades[6], que los procesos de integra-

ción suponen una naturaleza dinámica y compleja pero que no escapa en su análisis a la colocación del foco en etapas que, si bien mudables por progresión o regresión pueden identificarse del modo siguiente:

1) Zona de libre comercio. Un acuerdo internacional por el que se crea una zona de libre comercio tiene como objeto la eliminación de las barreras arancelarias y otras restricciones al intercambio de bienes conservando cada uno de ellos su propia política comercial respecto de terceros países.

2) Unión aduanera. Junto a la eliminación de barreras arancelarias y paraaran-

celarias, se propicia el establecimiento de una política comercial común de los países que suscriben este tipo de acuerdo, frente a los terceros países, concretándose en dicho tratado la negociación de un arancel externo común.

Brasilia rezaba: "el presente Protocolo permanecerá vigente hasta que entre en vigor el sistema permanente de solución de controversias para el mercado común a que se refiere el numeral 3 del anexo lll del Tratado de Asunción".

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3) Mercado común. Supone las denominadas libertades entre los países que lo suscriben y son: libre circulación de personas, bienes y capitales.

4) Unión económica. Se añade a lo antes dicho, la unificación de la política ma-

croeconómica con estructuras jurídiconormativas de carácter supranacional.

5) Integración total políticoeconómica. Mediante la supresión de las fronteras, la creación de órganos supranacionales que vendrán a sustituir a los primigenios nacionales.

En consecuencia, la situación de unión aduanera (no existiendo organismo aduanero común y supranacional) que se vería reducida a una unión tarifaria de haberse completado el universo de los bienes que componen, tampoco se había realizado a dicha fecha.

Por ende no puede hablarse tampoco de las libertades enunciadas y, con mayor rigor, se debió contemplar una zona de libre comercio pero como hemos dicho no se trata de realizar una diferenciación estática, rígida sino que admite variantes y de no sostenerse esto, no podría entenderse siquiera porqué el Tratado de Libre Comercio de América del Norte puso en marcha un esquema jurídico contractual de derecho internacional público (tratado) en el que se contemplaron los regímenes de las inversiones, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, los esquemas societarios y otros, siendo que no se nominó siquiera mercado común.

En Ouro Preto, República Federativa del Brasil, el 17 de diciembre de 1995, se suscribió el Protocolo que lleva el nombre de la misma ciudad, por el que se acuerda personalidad jurídica al Mercosur y se establece (entre otras cuestiones no menos importantes) un sistema de solución de controversias entre los Estados y entre los particulares. En aquel momento teníamos la convicción de que estábamos en el final del período "de transición" hacia la consolidación definitiva del bloque y la creación de un sistema jurídico igualmente definitivo de solución de controversias[7] que no se cumplió debidamente tal como se esperaba, y que fue reconocido explícitamente en el citado documento en la norma del art. 44[8]. El laudo arbitral que se analiza fue dic-

tado por el Tribunal Arbitral ad hoc del Mercosur en la ciudad de Asunción del Paraguay, el 19 de abril de 2002, siguiendo el reglamento establecido en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias en el Mercosur.

El 18 de febrero del 2002 se suscribió en Buenos Aires el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur que fue aprobado por Argentina[9]

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mediante ley 25.663, pero se encuentra pendiente de ratificación por los restantes socios del Mercosur. No obstante, efectuaremos un análisis del mismo al final del presente.

3. En torno a la internacionalidad del proceso vs. la supranacionalidad en el Mercosur

La diferenciación en principio estribó en el carácter comunitario originario y deri-vado, que un sector de la doctrina asignaba a la reglamentación de los diferentes institutos, así como de las relaciones entre los países e incluso entre los operadores económicos de los mismos; en primer lugar, lo que se denomina la fuerza jurígena, los órganos generadores de tales reglamentaciones y la existencia de un tribunal supranacional y en segundo lugar, otro sector le asignaba la naturaleza jusinternacional que excluía por diversas razones una naturaleza comunitaria a la misma.

No obstante, en torno a los tratados y otros mecanismos de derecho internacio-

nal general, en el citado Protocolo de Ouro Preto, bajo el título "Fuentes jurídicas del Mercosur", encontramos una reglamentación de doble naturaleza: a) las normas contenidas en los tratados, protocolos y otros instrumentos que siguen las pautas del derecho internacional general[10], y b) las normas emanadas de los órganos con capaci-

dad decisoria que son adoptadas por unanimidad por las autoridades de todos los países socios[11].

Reforzando esa última fuente jurídica del Mercosur, el art. 42 indica expresa-

mente la obligatoriedad de las decisiones emanadas del Consejo Mercado Común diferenciándola de la eficacia, a cuyo fin la internalización (en caso de ser necesaria), se hará por los procedimientos previstos para ella en cada Estado parte[12].

4. Existencia, aplicación directa y vigencia simultánea de las normas de derecho comunitario derivado en el Mercosur

a) El laudo arbitral que analizamos capta precisamente esta cuestión en el con-

sid. 7° (párrs. 1° al 15), bajo el título "La obligación de incorporación de las resoluciones GMC", que dispone: "7.1. El art. 40 del Protocolo de Ouro Preto (en adelante el POP), complementado por el art. 38 del mismo cuerpo normativo, establece claramente la obligación de los Estados partes de incorporar la normativa Mercosur a sus respectivos derechos internos... 7.3. La obligación de incorporación establecida en los

sión del Consejo Mercado Común 17/98" pero en el § 2 establece un régimen de vigencia de dicho Protocolo de Brasilia a "las controversias iniciadas bajo el régimen del Protocolo de Brasilia no se concluyan totalmente; y hasta tanto se completen los procedimientos previstos en el art. 49, continuará aplicándose, en lo que corresponda, el Protocolo de Brasilia y su reglamento".

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arts. 38 y 40 del POP surge como consecuencia de la no aplicación directa en los Estados partes de la normativa Mercosur, distinguiendo el Protocolo de Ouro Preto entre las nociones de obligatoriedad y vigencia de las normas que componen el derecho derivado en el Mercosur... 7.5. No obstante la obligatoriedad de la normativa Mercosur desde su perfeccionamiento por el consenso de los Estados partes, la vigencia de las mismas es...