Procuración del Tesoro de la Nación - DICTAMEN PTN Nº 159\/15

Fecha de la disposición:25 de Noviembre de 2015
 
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DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO. Policía Federal Argentina. Pase a situación de retiro. Resolución. Ilegitimidad. Revocación por razones de ilegitimidad. DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO. Reconocimiento. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Principios de Yogyakarta.CONSTITUCIÓN NACIONAL. Interpretación. Reconocimiento de derechos. Interpretación dinámica. La Resolución del Ministerio de Seguridad N.º 999/11 mediante la cual se dispuso el pase a situación de retiro obligatorio de una agente de la Policía Federal Argentina, citó, como sustento fáctico de la decisión, el contenido del informe técnico-médico producido por la División Permanente de Reconocimientos Médicos de esa Policía Federal, conforme el cual la agente padecía una afección de carácter irreversible, por lo que se la evaluó con una incapacidad laborativa para la vida civil de carácter parcial y permanente del 10% (diez por ciento) de la total obrera. Desde el punto de vista jurídico, la afección descripta como Trastorno de Identidad Sexual fue encuadrada como un supuesto comprendido en las causales de pase a situación de retiro obligatorio que establece el inciso b) del artículo 92 de la Ley N.° 21.965. Cabe advertir que del juego de remisiones que contiene el citado cuerpo normativo, la mencionada disposición alude a lo dispuesto por el inciso b) del artículo 49, que a su vez remite al artículo 48 inciso c) de ese mismo ordenamiento. La concesión de sucesivas licencias médicas otorgadas a la agente, por padecer supuestamente un trastorno, que se equiparó a una enfermedad desvinculada del servicio, por más de dos años, la colocó en situación de retiro obligatorio, a tenor de las normas citadas. La Ley N.° 26.743 consagra, en su artículo 1.°, el derecho de toda persona: a) Al reconocimiento de su identidad de género, b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género, c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombres de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. Desde esta perspectiva, no cabe duda que la Resolución del Ministerio de Seguridad N.° 999/11, importó desconocer el derecho a la identidad de género de la agente. En tal sentido, el derecho a la identidad de género de una agente, debe ser resguardado y merece, pues, protección, aun cuando en el derecho local el cuerpo legal que expresamente lo reconoce y lo reglamenta haya sido sancionado con posterioridad. Corresponde revocar por razones de ilegitimidad la Resolución del Ministerio de Seguridad N.° 999/11 y adoptar las medidas necesarias tendientes a la reincorporación de la agente a la Policía Federal Argentina. Adquiere importancia el informe psicotécnico, producido por la Dirección de Administración Médica Psicológica de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, en el que se establece que la agente posee las competencias necesarias para prestar servicios, puesto que determina la necesidad de revocar la Resolución cuestionada por las causales previstas en el artículo 14 b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N.º 19.549; ello a fin de restablecer la juridicidad del obrar de la Administración, según impera el artículo 17 de dicha ley, ya que, el hecho de que a la fecha del dictado del acto y de los informes psicológicos que le sirvieron de sustento estuviese vigente en cierta bibliografía la categoría psicológica trastorno de identidad sexual es irrelevante para de alguna manera obstar a que, la realidad ilumine la solución que en derecho debe adoptarse. La regla básica de toda interpretación que involucre derechos subjetivos no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Constitución Nacional, en cuanto afirma que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. De esta disposición de nuestra Carta Magna pueden extraerse, en lo que aquí interesa, dos conclusiones. Por un lado, como principio rector, que la Constitución Nacional no establece derechos sino que los reconoce; principio éste que implica consagrar la preexistencia de los derechos respecto del texto constitucional que los reconoce. O lo que es lo mismo, que los habitantes de la Nación eran titulares de los derechos enumerados en el texto con anterioridad a la sanción de la Ley Fundamental. Por el otro, que existen en cabeza de los habitantes de la Nación otros derechos y garantías no reconocidos expresamente en la Constitución Nacional pero que gozan de idéntica protección que aquéllos en el ordenamiento jurídico argentino. El sentido ontológico de la disposición del artículo 33 de la Constitución Nacional guarda una estrecha vinculación con lo que se denomina interpretación dinámica, conforme a la cual el intérprete debe efectuar toda exégesis normativa privilegiando la adaptación continua del texto constitucional a la evolución y cambios que experimenta la vida social. No es acertada una interpretación estática de la Constitución Nacional, porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompañar y promover la Ley Fundamental (v. Fallos 303:1513 y 311:2553 entre otros). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley N.° 23.054 y con rango constitucional a partir de la reforma constitucional del año 1994, por imperio de su nuevo artículo 75, inciso 22, determina en su artículo 1.° que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Asimismo, su artículo 23 dispone, en lo que aquí interesa, que todos los ciudadanos deben gozar del derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país pudiéndose reglamentar dicho ejercicio, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Por último, su artículo 24 consigna que todas las personas son iguales ante la ley y, en consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección, legal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se han pronunciado en el sentido de que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Desde este prisma hermenéutico, el derecho al libre desarrollo de la personalidad busca garantizar el acceso a los derechos de la población Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales (LGTBI), en condiciones de igualdad y de no discriminación. Como una expresión en el plano doméstico de las obligaciones asumidas por la República, en los diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, con anterioridad a la sanción de la Ley N.º 26.743, la Resolución del Ministerio de Seguridad N.º 1181/11 impuso la obligación a los Cuerpos Policiales y a las Fuerzas de Seguridad que se encuentran bajo su órbita, de adecuar el trato, tanto hacia las personas que integran la Institución como a las ajenas a ella, según su identidad de género adoptada o autopercibida. Resulta oportuno mencionar que en uno de los párrafos del Considerando de la referida Resolución, se cita a los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad...

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