Procedimiento administrativo. Generalidades (continuación)

• Autor: Eduardo Ávalos, Alfonso Buteler, Leonardo Massimino
• Páginas: 53-74

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. GENERALIDADES (CONTINUACIÓN)

I. LA TEORÍA DE LA SUBSANACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La teoría de la subsanación1 propugna que la indefensión del particular que ha

tenido lugar en sede administrativa, no trae aparejada la nulidad del acto adminis-

trativo si luego el interesado pudo ejercer adecuadamente su defensa ante la pro-

pia administración pública mediante la interposición de un recurso o en sede judi-

cial a través de una acción2.

Cabe destacar, que esta idea de subsanación no se proyecta exclusivamente

sobre las violaciones al derecho de defensa sino también a los supuestos en donde

se incumple el debido procedimiento previo o a los casos en donde se omite la

motivación del acto.

Lamentablemente, este criterio, ha sido convalidado por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación al señalar que “cualesquiera sean las omisiones observa-

bles en el procedimiento administrativo, las mismas no bastan para configu-

rar una restricción al derecho de defensa, cuando nada obsta para que la

parte afectada alegue y pruebe lo pertinente en la instancia judicial”3. Con

1 Esa denominación le dio Juan Francisco LINARES (“La garantía de defensa ante la administración”,

LL, 142:1137).

2 CANDA, Fabián Omar, “El incumplimiento de los procedimientos esenciales previos al dictado del

acto administrativo y la teoría de la subsanación”, en Supl. ED., serie espec., de Derecho Adminis-

trativo, del 28/06/2002, ps. 5-6.

3 Fallos, 305:1878, “Cas TV S.A.” (1983).

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la misma orientación se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Córdo-

ba4.

A partir de ello, ha admitido la aplicación de esta teoría en los siguientes su-

puestos: 1) Falta de dictamen de los servicios jurídicos previo

al dictado de un acto

administrativo5; 2) Omisión de la de audiencia previa del interesado6 y 3) Violación

al derecho a ser oído y ofrecer pruebas7.

Sin embargo, la aplicación de esa teoría no ha sido una tendencia constante, pues

se registran otros precedentes como la causa “Adidas”8 en lo que no fue tenida en

cuenta. En el caso, varias empresas promovieron acción de amparo en contra del

Estado Nacional solicitando la nulidad de una resolución del Ministerio de Econo-

mía, por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la importación de calzados

provenientes de terceros países del Mercosur basándose en que la normativa vi-

gente, a los fines de tal prórroga requería, previamente, la realización de una inves-

tigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las

audiencias públicas respectivas. El Tribunal, remitiendo al dictamen de la Procu-

radora, confirmó lo decidido en las anteriores instancias, en cuanto habían hecho

lugar al amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, por

la omisión en la realización del procedimiento de audiencia pública.

Desde lo personal, estamos en desacuerdo con esa teoría habida cuenta que

implica lisa y llanamente la violación del texto de la Constitución, de los pactos de

derechos humanos incorporados a través del art. 75, inc. 22 de la CN y de la teoría

general del acto administrativo.

En primer lugar, el atentando contra el derecho de defensa o el debido proce-

dimiento previo (art. 18, CN) se consuma en el momento que tuvo lugar y no se

subsana con posteridad. Es decir, la imposibilidad de desplegar material probato-

rio o de desacreditar los extremos que se endilgan por la no realización del suma-

rio deben ser permitidos en el momento oportuno. Caso contrario, se violan de

manera flagrante dichos derechos constitucionales como los instrumentos inter-

nacionales9.

En consonancia con ello, en segundo término, debe quedar en claro que el acto

administrativo que es dictado sin respetar el derecho de defensa, al debido proce-

dimiento previo o que es emitido sin motivación trae aparejada su nulidad absolu-

4 TSJ, Sala contencioso administrativo, 04/07/1996, “Esteban, Elsa c/Provincia de Córdoba-Plena

Jurisdicción- Recurso de Apelación”, Sentencia N° 12.

5 Fallos, 301:953 “Duperial”.

6 Fallos, 310:272 “Soñes”.

7 Fallos, 310:360 “Cesar y Antonio CARAM SCICA”.

8 Fallos, 325:1038 “Adidas Argentina y otros” (2002).

9 Entre ellos el art. 8° y 25 del pacto de San José de Costa Rica.