La relativa indeterminación de la pena privativa de la libertad durante su ejecución y el rol del juez de ejecución penal en la individualización penitenciaria de la sanción

AutorGustavo A. Arocena
Páginas87-107

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I La individualización de la pena

1. Individualizar la pena no es otra cosa que adaptar la sanción al caso concreto87. Consiste, así, en la fijación de las consecuencias jurídicas de un delito88.

2. Desde que, en 1898, SALEILLES publicó su obra L’individualisation de la peine, se reconoce que la individualización de la pena tiene lugar en tres ámbitos, momentos o fases diferentes.

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El proceso individualizador comienza cuando la ley adscribe una especie y una escala limitada de pena proporcionada al injusto acuñado, al tiempo que, en los artículos 40 y 41 del Código Penal, establece pautas que deberán ser atendidas en la individualización judicial89. Se trata, pues, de la denominada “individualización legal” de la sanción.

En sede judicial, el juez pondera la infracción a la norma cometida por el autor y la traduce en una medida de pena determinada. Como afirma ZIFFER, la magnitud de la pena “[…] es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable; no es otra cosa que la ‘cuantificación de la culpabilidad’ ”90. Pero, además, en esta mensuración de la sanción el órgano jurisdiccional atiende también a las metas preventivas —ora generales, ora especiales91— que se pretenden alcanzar en el supuesto de hecho concreto. La “individualización judicial”, entonces, se produce cuando el juez “[…] ordena el hecho sometido a su enjuiciamiento ... [según] su gravedad concreta, dentro del marco punitivo que le es dado, y establece […] [específicamente] la pena dentro de los límites de la

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adecuación a la culpabilidad y conforme los fines preventivos que se deban realizar en el caso particular”92.

La dinámica propia de esta medición judicial de la pena reclama, como puede apreciarse, una suerte de cooperación entre el legislador y el juez. Con arreglo a un criterio de división de funciones y a tenor de este principio de cooperación entre agencias estatales, el legislador valora, en el marco punitivo, la gravedad de la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello le entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal93, para que el magistrado, reparando en las pautas mencionadas precedentemente, fije la pena precisa que merece el agente.

Finalmente, la “individualización penitenciaria” o “individualización ejecutiva” de la pena —cuando ella es privativa de la libertad— se verifica a través de la aplicación de la normativa regulatoria del cumplimiento de esta especie de sanción, que consagra la prosecución del proceso de determinación de la pena mediante la aplicación —respecto del penado— de las múltiples alternativas que, según la legislación penitenciaria, puede transitar la privación de la libertad. Por esta vía, la pena puede resultar afectada, no sólo en su severidad y en las condiciones en que ella se cumple, sino también en su misma duración. De ordinario, estas variaciones de la privación de la libertad son sustentadas en deter-minaciones o imposiciones de tipo preventivo-especial positivo.

Es interesante destacar que, según lo puntualizan BUSTOS RAMÍREZ HORMAZÁBAL MALARÉE, las diferentes fases de determinación de la pena “[…] significan una progresión en el proceso de individualización. La determinación legal es abstracta y genérica y se hace sobre la base de criterios político-criminales que están tanto en la base de la teoría del injusto como de la teoría del sujeto responsable. La determinación judicial ya no es abstracta. La hace el juez o tribunal sobre la base del injusto concreto realizado y del sujeto concreto responsable. Con la determina-

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ción en la fase penitenciaria, culmina ya en la ejecución penal la individualización en la persona concreta dentro del establecimiento penitenciario (y en virtud de la intervención de la administración carcelaria y el juez de ejecución penal —me permito agregar—)”94.

3. No pueden quedar dudas que la mayor o menor importancia relativa de cada una de las tres fases de la individualización de la pena es variable “[…] según las concepciones doctrinales y en las diferentes legislaciones”95.

Así, mientras la determinación legal de la sanción adquiere una importancia preponderante en aquellas posiciones y conjuntos normativos en los que se concede importancia especial al legalismo, las determinaciones judicial y penitenciaria la obtiene cuando se pone el acento en la necesidad de adecuar la pena al caso concreto.

Lo cierto es que la mayoría de las legislaciones vigentes oscilan entre adoptar un modelo de determinación judicial y ejecutiva relativamente estricta o un paradigma —de mayor flexibilidad— de sentencia relativamente indeterminada. No es frecuente el empleo de sistemas que echen mano de modelos de determinación legal de la pena categóricamente estrictos, es decir, de asignación a cada delito de una pena absolutamente determinada, no susceptible de ser modificada por el juzgador o, menos aun, por el órgano encargado de controlar la ejecución de la sanción.

Como se observará luego, una de las ideas que inspiró la sanción de la ley nacional N° 24.660, de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, es la adopción de un sistema de indeterminación del contenido de la pena.

De allí que, a nuestro ver, resulte trascendente examinar el rol que corresponde al juez de ejecución penal en el marco de un paradigma de individualización de la pena como el que acabo de mencionar.

4. Tampoco cabe cavilar, según nuestro parecer, en cuanto a la trascendental libertad que posee el juez —ora de sentencia, ora de ejecu-

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ción—, tanto a la hora de la individualización judicial de la pena, como al momento de la determinación ejecutiva de la sanción.

Lo aseverado es tal forma, pues el tribunal de juicio, al dictar la sentencia condenatoria “fijará las penas” (art. 412, C.P.P.). Para ello, debe, en primer lugar, escoger la especie de sanción a imponer: reclusión, prisión, multa o inhabilitación (art. 5º, C.P.). En segundo término, y en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, el órgano jurisdiccional debe fijar la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a los parámetros que, en su artículo 41, prevé el propio Código Penal con ese objeto (art. 40, C.P.). Por último, en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, el tribunal de juicio podrá optar por dejar en suspenso el cumplimiento de la pena, si hubiere circunstancias que demostraren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad (art. 26, C.P.).

A su vez, al tribunal de ejecución se confiere un sinnúmero de atribuciones jurídicas en función de las cuales el podrá dictar resoluciones (p. ej., concesión al recluso de salidas transitorias, la libertad condicional o la libertad asistida, incorporación del interno al régimen de semilibertad, etc.) que, virtualmente, determinan una modificación del contenido de la sentencia definitiva pronunciada por el tribunal de juicio. Es que, por conducto de tales resoluciones, y como hemos remarcado precedentemente, la pena puede resultar afectada, tanto en su severidad y en las condiciones en que ella se cumple, como en su duración.

La importancia de este aspecto estriba en la relevancia que, en el marco de los distintos “subsistemas” que integran el “sistema de las consecuencias jurídico-penales” —a saber: el sistema de las normas relativas a la previsión legal de las consecuencias jurídico-penales, el sistema de las normas que se refieren a su determinación en el caso concreto (individualización) y el sistema de las normas concernientes a la ejecución de tales consecuencias jurídico-penales—, adquiere el juez en tanto “[…] instancia político-criminal esencial”96. Desde luego

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que este aserto abarca tanto al tribunal sentenciador, que aplica el subsistema normativo que configura la individualización judicial de la pena, como al juez de vigilancia penitenciaria, que torna operativo el subsistema normativo que regula la ejecución de la sanción y, con ello, la individualización penitenciaria de la misma.

En igual orientación, SILVA SÁNCHEZ, partiendo del hecho de que “[…] es bastante evidente que el juez no ha realizado nunca ni realiza opera-ciones puramente lógicas o cognoscitivas”97, asevera que “[…] el juez valora y, al hacerlo, lleva a cabo una auténtica ‘política criminal’. Política criminal dentro del marco de la legalidad; política criminal conforme a las reglas de la argumentación jurídica; política criminal sometida a las reglas de la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión. Pero política criminal, al fin y al cabo”98.

De esta forma, los jueces, en la individualización judicial de la pena, primero, y en la individualización ejecutiva de la sanción, después, participan, de alguna manera, en la configuración del conjunto de medidas, criterios y estrategias, que los poderes públicos establecen con el objeto de prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, para así mantener dentro de límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad; y lo hacen, insisto, en el marco de una libertad de decisión de alcance considerable.

Es importante, pues, que se advierta que el órgano jurisdiccional, en el espacio de libertad que el ordenamiento jurídico le reconoce para el momento de la determinación judicial y la individualización penitenciaria de la pena —y, acaso, debido a estos amplios ámbitos de disposición por parte del tribunal sentenciador y el juez de ejecución penal—, adopta decisiones que traducen concretas opciones político-criminales.

Por eso, parece un imperativo básico que el juzgador ejerza la potestad de la que es titular sustentando sus resoluciones en fundamentos

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