Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Febrero de 1993, expediente P 39247

PonenteJuez GHIONE (MA)
PresidenteLaborde - Mercader - Rodríguez Villar - Ghione - San Martín - Vivanco - Negri - Salas
Fecha de Resolución16 de Febrero de 1993
EmisorCorte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes anuló el fallo de primera instancia y dictó nuevo pronunciamiento condenando a E.D.S. como autor penalmente responsable del delito de robo de automotor agravado por el uso de arma, a la pena de nueve años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, declarando además su reincidencia (sent. de fs. 221/231).

Contra dicho pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor particular del procesado (fs. 236/247), denunciando la errónea aplicación de los arts. 307 inc. 1º, 314, 306, 256, 251, 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal, 263 inc. 4º letra F del Código de Procedimiento Penal, 42 del Código Penal y 38 del decreto ley 6582/58.

Examinados los fundamentos de la protesta, considero que la misma no puede prosperar.

La Cámara, invocando el art. 307 inc. 1º del Código de Procedimiento Penal, advirtió una nulidad proveniente del contenido de la sentencia, la declaró y dictó nuevo pronunciamiento.

Dice el recurrente que no correspondía a la Cámara dictar nuevo fallo pues el vicio afectaba a la esencia misma de la sentencia y no solo a su contenido, pero no demuestra dicha afirmación, de modo que no se advierte en qué consistiría el erróneo proceder de la Alzada.

A su vez, aduce la violación al principio de la no "reformatio in pejus" toda vez que el fallo ha agravado la situación del procesado sin que mediara recurso del F. respecto del contenido y calificación del hecho, ya que apeló sólo por el monto de pena.

Creo que no le asiste razón.

El art. 314 del Código de Procedimiento Penal sólo impide la modificación de la sentencia en sentido desfavorable al procesado cuando el F. no hubiere apelado; y en su parte final expresa que la prohibición señalada no puede violarse declarando la nulidad del fallo.

Pero este último párrafo sólo puede entenderse en relación a la primera parte del artículo, pues mediando recurso del Ministerio Fiscal, cuando proceda la nulidad del pronunciamiento, la Cámara al dictar uno nuevo, debe abordar todos los extremos de la imputación sin limitación alguna.

De tal manera, la decisión recaída en autos, que modifica la calificación y la pena establecidas en la anulada sentencia de primera instancia no resulta violatoria del mentado art. 314 del Código de Procedimiento Penal ni del art. 18 de la Constitución nacional, también invocado por el recurrente.

La mención de los arts. 304 y 306 y 348 del Código de Procedimiento Penal es inatingente pues tales normas no han sido aplicadas por el juzgador, desde que no fue interpuesto recurso de nulidad, y ésta fue declarada de oficio (arts. 307, 309 y 342, 2do. párrafo del Código de Procedimiento Penal).

En cuanto a la prueba de la autoría responsable de Salas, el sentenciante la acredita por plena prueba presuncional (arts. 258 y 259, Código de Procedimiento Penal) computando a tal fin: 1) la circunstancia de que los asaltados reconocieran a S. como autor del hecho, que prueba por un lado con los dichos iniciales de aquéllos (fs. 7 y 8/9; art. 251, Código de Procedimiento Penal), y por el otro, con el acta de fs. 1 (art. 256, Código de Procedimiento Penal) y los testimonios de S. y Esnaloa; 2) la circunstancia de oportunidad; 3) la mendacidad del procesado y 4) la capacidad delictiva.

A la prueba así conformada, el recurrente dirige plurales ataques.

Respecto del primer indicio, cuestiona tanto el acta de fs. 1 como los testimonios de las víctimas expresando sobre la primera, que no está firmada por su asistido. Y sobre los segundos, que se ha descartado la validez de las rectificaciones de fs. 130/131 y 148/149 sin una suficiente fundamentación.

Sin perjuicio de señalar que el planteo acerca de la invalidez del acta de fs. 1 no fue formulado en las instancias ordinarias, por lo que su inclusión en la queja resulta intempestiva, en mi opinión, la prueba testimonial que da pie al indicio resiste el ataque defensista toda vez que las razones dadas por el "a quo" para valorar los testimonios iniciales y descartar las posteriores rectificaciones, no merecieron la atención del apelante. Por lo demás, tiene dicho esa Corte que "nada impide que la Alzada haya preferido las deposiciones que formularan los testigos ante la policía sobre las vertidas en plenario, pues ello es facultad propia de los jueces ordinarios, salvo absurdo o transgresión legal" ("Acuerdos y Sentencias", 1985III578) que en la especie no aparecen demostradas.

Asimismo, sostiene el recurrente que el "a quo" ha incurrido en una ilegítima conversión de elementos de prueba directos en indirectos, citando al efecto doctrina de esa Suprema Corte que declaró inadmisible dicha transformación (causa P. 29.144, entre otras).

Empero, el agravio no puede prosperar desde que V.E. ha modificado la doctrina que lo sustenta, a partir de lo resuelto en causa P. 36.504, "Puglia", (sent. del 27287), admitiendo la posibilidad de que las pruebas directas asuman función presuncional.

Impugna luego el indicio de oportunidad expresando que no se halla acreditado fehacientemente dónde fue detenido su pupilo, más tampoco en este punto la queja puede progresar.

La Cámara tuvo por hábiles a los testimonios de S. (fs. 25) y E. (fs. 28) art. 142 del Código de Procedimiento Penal, numeración anterior cuyos dichos son concordantes respecto del lugar donde fue detenido el procesado. A ello debe sumarse que S. al declarar extrajudicialmente reconoció haber estado en el lugar, día y hora en que se produjo el ilícito.

El apelante dice que aquellos testimonios están comprendidos en la inhabilidad prevista por el art. 141 inc. 13 del Código de Procedimiento Penal n.a. y que solo pueden ser utilizados al solo efecto de la investigación sumaria, pero olvida relacionar dicho precepto con el art. 142, de necesaria conexidad con aquel, puesto que las inhabilidades "solo tienen lugar cuando los testigos pueden ser inspirados por interés, odio o afecto" (conf. causas P. 33.479, del 24II87 y P. 36.496, del 26488).

También expresa que la extrajudicial de fs. 10 es nula porque no se le hizo saber al procesado que su negativa a declarar no importaba presunción en su contra, transgrediéndose de esa forma el derecho constitucional contemplado en el art. 18 de la ley fundamental.

El planteo, como ocurriera con el cuestionamiento el acta de fs. 1, aquí también resulta intempestivo; pero, a más de ello, la garantía constitucional no se vé conculcada, pues al imputado se le hizo saber que iba a recibírsele declaración indagatoria si no se oponía, y él prestó su conformidad para el acta (ver 1er. párrafo, fs. 10).

Por lo demás, no hay norma alguna en el régimen procesal aplicable a la especie (art. 145, ley 3582) que contenga como el actual artículo 128 del Código de Procedimiento Penal sanción expresa de nulidad para el supuesto que el apelante dice omitido.

Infundadas las impugnaciones, el indicio queda en pie y, sumado al anterior, son suficientes los elementos reunidos para conformar plena prueba a tenor de lo exigido por los arts. 255 y 256 n.a. del Código de Procedimiento Penal (actuales arts. 258 y 259), independientemente del éxito o no de los planteos referidos a los dos indicios restantes.

Viene discutida, también la calificación del hecho, pues sostiene el recurrente que el delito no llegó a consumarse y que no se halla acreditado el uso de armas por parte de los autores, denunciando la errónea aplicación de los arts. 42 del Código Penal y 263 inc. 4º letra F del Código de Procedimiento Penal.

Ambos planteos resultan insuficientes.

El "a quo" sostuvo que "desde el momento que los asaltantes subieron al rodado e impusieron a sus ocupantes su voluntad, estos quedaron despojados y se consumó el robo pues desde entonces los autores tuvieron la disponibilidad de la cosa hasta el extremo de ordenar el cambio de rumbo al advertir balizamiento en la intersección de las rutas nacional y provincial" (fs. 229 y vta.) y el recurrente omite rebatir este fundamento del fallo, limitándose a exhibir su discrepancia de criterio.

Y respecto del empleo de armas, el agravio tampoco pasa de ser la mera exposición de una opinión personal, ineficaz para provocar la revisión en el terreno de los hechos.

Por último, el quejoso plantea la inconstitucionalidad del Dec. ley 6582/58 por entender que vulnera principios fundamentales contenidos en la Constitución nacional.

Aduce que las agravaciones establecidas por aquella norma penal atentan contra el...

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