Los principios en el procedimiento licitatorio y la necesidad de su cumplimiento efectivo por parte de la administración pública

 
ÍNDICE
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IIntroducción

El Estado, cumpliendo con su función administrativa, lleva a cabo diferentes clases de contratos en respuesta a necesidades que surgen en la sociedad. Por esta razón, se planteará la importancia que tiene el cumplimiento por parte de la administración de los principios rectores que se establece en el sistema jurídico argentino para la selección de aquellos sujetos con los que potencialmente podrá contratar, abordando principalmente el instituto de la licitación pública. Se tendrá como parámetro fundamental el contexto socio-político en el cual se desarrolla dicha contratación teniendo presente que son los fondos públicos los utilizados para su ejecución, siendo estos últimos el bien jurídico que intenta proteger el procedimiento licitatorio.

IINoción de licitación pública y diferencias con la licitación privada

Dentro del sistema normativo argentino la licitación pública es el procedimiento decontratación, en principio, por el cual la administración realiza la selección decontratistas, en donde se pretende alcanzar la oferta más favorable para el interéscomún, esto se logra mediante un llamado a una cantidad indeterminada depotenciales interesados, no pudiendo así presentarse aquellas personas que deacuerdo al art. 27 del decreto 1023/01 sean personas no habilitadas, como sería elcaso de aquellas que tengan litigios contra la administración. De acuerdo a lo quese necesita adquirir se establecen pautas y cláusulas en los llamados pliegos de bases y condiciones, según los criterios plasmados en el pliego, los interesadosformularán sus propuestas, de las cuales se escogerá la más conveniente.Existen discrepancias doctrinales sobre si el llamado a licitación pública debesostenerse como el principio general para las contrataciones estatales, posturaque sostiene el Dr. Agustín Gordillo1 distinguiendo que las normas de nuestro paísla exigen como requisito general, teniendo como principal referencia la Ley de Obras Públicas 13.064 luego modificada por el decreto 1023/01 sobre el régimende contrataciones de la administración nacional. En cambio Marienhoff2, sostieneque la licitación es una excepción al principio de la libre elección del contratante,sustentando que es obligatorio el procedimiento cuando la norma así lo requiera.Frente a esta notable diferencia de criterios se opta en este trabajo por demostrar que la licitación pública debe ser tomada como regla general para evitar de estamanera interpretaciones discrecionales por parte de la administración que puedanacarrear transacciones poco claras y desventajosas, en perjuicio de losadministrados.El Estado cuenta con la posibilidad de que en determinados supuestos puedaejecutarse una licitación privada, la cual está reconocida implícitamente en elRégimen de Contratación de la Administración Nacional en el art. 25. Se deduceque será privada si se llama a una cantidad determinada de oferentes,interpretando a contrario imperio lo que expresamente determina dicho artículo dela licitación pública. Es también un procedimiento de contratación, la diferenciaradica en que no se realiza una convocatoria indeterminada sino que laadministración expresamente llama a personas o entidades que intervendrán por invitación discrecional del Estado, dicha convocatoria es limitada, personal ydirecta, en cambio en la licitación pública la afluencia de oferentes es libre. Laprocedencia de la licitación privada en general se basa en el valor de la obra arealizar, cuando se trate de trabajos complementarios, urgentes o sean referidos ala seguridad del Estado y también cuando se requiera de alguna capacidadartística o científica especializada. En cambio en la licitación pública, lo que sebusca es obtener de las propuestas formuladas, la oferta más conveniente, estono quiere decir que sea la de menor valor, sino aquella que responda eficazmente a la causa del llamado y a los lineamientos establecidos en el pliego de bases ycondiciones.

IIIOtras formas en el procedimiento de selección del contratista

Es importante mencionar la existencia de otros modos de selección del contratistacontemplados en nuestro sistema normativo3, así encontramos el concurso públicoen el cual el llamado se realiza a un grupo indeterminado de potenciales oferentesy se atiende como precepto fundamental la capacidad, técnica, científica, cultural,o artística en general utilizados en aquellos contratos conocidos como intuitu personae, la selección recae sobre factores no económicos y esto lo diferenciacon la licitación, este modo es utilizado para la designación de docentes enuniversidades estatales buscando lograr en la selección a la persona mas idóneapara la asignación del cargo público, el concurso público es obligatorio en aquellossupuestos en donde el sistema normativo así lo exigiese como lo hace laConstitución Nacional en el art. 114, inc. 1 para la selección de postulantes a lasmagistraturas inferiores4.

En el concurso privado el criterio de selección al igual que el anterior procedimiento, se priorizan las cualidades científico-técnicas de la persona oentidad con la que se desea contratar, pero la diferencia radica en que el llamadose realiza sobre determinados posibles candidatos. La administración puederecurrir a la contratación directa como procedimiento de selección de loscontratistas en los supuestos del art. 25 inc. d) del Decreto 1023/01, reconociendoesta posibilidad cuando existan personas o empresas que sean únicas en suactividad, debe existir una necesidad real para su contratación debiendo estar correctamente fundamentada, y también cuando la licitación pública hayaresultado desierta o fracasada. Facultativamente el Estado puede contratar, enlos supuestos en que el ordenamiento jurídico así lo permite, mediante la litación pública o tomar el camino de la contratación directa. Existe opinión doctrinaria5 que destaca que pese a esta posibilidad que tiene la administración de hacer usode este tipo de contratación, muchas veces es dejada de lado por el factor de laresponsabilidad que puede recaer sobre el funcionario que la realiza, recurriendo,aunque no sea lo más conveniente y pese al respaldo legal para utilizarla, a otrotipo de forma de selección.La subasta pública está reconocida como procedimiento contractual del Estado enel artículo 25 del decreto antes mencionado, y se realiza previa convocatoria alpúblico en general mediante publicidad, en donde existe una puja de ofertas parael pago al mejor precio a la administración. Eligiendo así la ultima y mejor oferta,es decir, que no hay limitación de concurrencia y se otorga la contratación al mejor postor. Se utiliza para compra de inmuebles, muebles, objetos de arte, y en laventa de bienes del Estado. La ley la coloca en un grado de preferencia frente a lacontratación directa cuando la subasta sea viable en la adquisición de obrascientíficas, técnicas o artísticas. Cabe tener presente que el Estado puede ser parte de una sociedad comercial, pudiendo, en dicho caso, recurrir a la venta deacciones en bolsas y mercados, pudiendo elegir el procedimiento de oferta públicade acciones para la venta del paquete accionario que posee. Este procedimientopor su grado de publicidad obvia la licitación pública.Por último, existe el procedimiento denominado concurso de proyectos integrales,en el cual no existe un pliego de condiciones, ya que los lineamentos no sondados por la administración, sino por iniciativa privada de aquel interesado encontratar con ella, esta iniciativa al ser presentada vendría a reemplazar el pliegode bases y condiciones, y si es declarada de interés público, puede realizarsesobre esta base una licitación publica, y de no presentarse una oferta convenienteo ser equivalente la del autor a la de otro oferente será privilegiada la del primero.

IVPrincipios de la licitación pública

Existen diferentes criterios de clasificación sobre los principios del procedimientolicitatorio. Están los principios generales, que son aquellos que integran elprocedimiento administrativo6 que son aplicables a la licitación pública, y aquellosque son específicos de ella. Comenzaremos analizando el primero de ellos dentrodel cual se encuentra el principio de juridicidad y está ligado a la procuración delbien común, para llevar a cabo este fin, la administración debe ajustarsenecesariamente a todo el orden jurídico, teniendo presente en su accionar desdelos principios generales del derecho hasta la Constitución Nacional. Se lleva acabo en el procedimiento constitutivo de la licitación pública, ya que laadministración deberá considerar al ordenamiento jurídico en su totalidad, siendoinválida aquella cláusula del pliego de condiciones si se interpreta que va encontra de la ley. Además el Estado debe ser quien ejecute su accionar desde elprincipio del procedimiento en el cual interviene hasta el final, esta actitudresponde al principio de oficialidad, y adquiere significado en la licitación públicaya que es un procedimiento promovido por el Estado con miras a un objetivotendiente a lograr la satisfacción...

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