El principio penal de insignificancia

Autor:Guido D. Cresta
Cargo:Abogado (UBA). Secretario de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal nº 17, Poder Judicial de la Nación Argentina
 
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I - Introducción

He adoptado este tema para tratar en razón de que la llamada "pequeña criminalidad" en cuanto a su poca afectación al llamado "bien jurídico" no deja de ser una acción, típica, anti jurídica y culpable, es decir, un "delito".Como es sabido, en toda sociedad, grande o pequeña, ocurren hechos contrarios al bien común: homicidios, hurtos, robos, estafas, etc.., estos sucesos que suceden en el seno social, son llamados "delitos" y por lo tanto, al afectar el bien común, de alguna manera la sociedad debe reaccionar frente a ellos.La reacción de la sociedad a través del estado y éste a través del derecho penal por la comisión de hechos delictivos de escasa afectación al bien tutelado, debe ser siempre razonable.

El origen del principio de insignificancia es del año 1964, cuando el catedráticoClaus Roxin lo denominó "delitos de bagatela".

Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipopenal, en principio, por no revestir una entidad suficiente, no debería intervenir el Estado por su acontecer. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarsesobre esos comportamientos que "mínimamente" lesionan el bien jurídico tutelado.

II - El concepto de bien jurídico y el principio de lesividad

Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuocon un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante latipificación penal de las conductas que le afectan.El bien jurídico es un concepto al que hay que acudir para hacer efectivo elprincipio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo delEstado; el mismo tiene una función de límite o garantía, la cual consisteprecisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria,aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito.El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por laConstitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse quelos adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos.La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular acierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más queanunciar un castigo para ciertas formas particulares de lesión o puesta en peligrodel bien.Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tuteladospor estos tipos, o por lo menos, nadie puede asegurarlo con certeza.Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten elejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas,el derecho penal tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estaspulsiones de integración analógica.Entiendo así un concepto limitativo de bien jurídico, según el cual para permitir elejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa adicho bien o su puesta en peligro.Para comprender los alcances del derecho penal es necesario acudir a la nociónde bien jurídico.

Todas las normas del derecho penal que el estado dicta lo son en función de laprotección de determinados bienes jurídicos. El bien jurídico aparece comoindicador, para entender el núcleo material de lo injusto, que es común a todo elcomportamiento antijurídico.El derecho penal aparece como la defensa que el Estado hace en respuesta alataque a determinados intereses que, según lo que la sociedad aceptamayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos (como por ejemplo, se cita la vida, la propiedad, la integridad sexual, la familia, la seguridadde la Nación, etc...).Si la sociedad considera que esos intereses son de tal magnitud e importancia,surge la necesidad de protegerlos mediante la imposición de pena a quienes lolesionen o pongan en peligro y, desde este punto de vista, se justifica la aplicaciónde una sanción (pena de prisión o reclusión, multa, inhabilitación -artículo 5 delCódigo Penal-).

El derecho penal sólo se justifica cuando es necesario para proteger lascondiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertadde las personas y la forma democrática de gobierno.La Constitución Nacional es la norma que contiene las decisiones valorativasfundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la leypenal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atañe a la concienciadel individuo, en lo referente a la moral individual, queda fuera de cualquier amenaza penal.El objeto de las amenazas penales sólo pueden ser aquellas conductas quepongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social. Laprotección penal a los bienes jurídicos mediante la pena, debe ser el extremoúltimo al que debe apelar el Estado, con lo cual se advierte el carácter subsidiariodel derecho penal y la necesidad de que sea la última ratio a la que se debaapelar.Así entendido el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda que ellospueden modificarse y, por ende, esa modificación puede influir también en lo jurídico. Consecuentemente, la modificación del bien jurídico conllevainmediatamente modificaciones en la protección que le otorga el derecho. Lamodificación, como es obvio, puede ser la inclusión de nuevos bienes jurídicosdentro de la protección del Estado o bien excluir otros. Y aun así, modificacionesen el contenido mismo del bien protegido harán que también cambie la protecciónpenal.El bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige deacuerdo a la Constitución Nacional, la cual protege los derechos fundamentalesdel individuo, constituyendo de entre ellos, el más importante, la libertad personal.

Polaino Navarrete sostuvo que:

...en la naturaleza de los bienes jurídicos, seincluyen tanto a los bienes en sentido material, como los que pertenecen a laesfera espiritual; el concepto se bien jurídico se integra con dos nociones básicas:bienes y valores...

.Por bienes

"...debe entenderse, en el ámbito de la caracterización técnica del bien jurídico, todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer necesidades personales, asumen una importancia de tal índole en el ámbito de laconvivencia humana que son estimados acreedores de la máxima garantía del ordenamiento jurídico...".

Por valores,

"...se considera, en el mismo plano dogmático, aquellos atributosanímicos espirituales de especial trascendencia para la autorrealización de la persona en sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propiaestructura de la configuración del núcleo social, en cuyo círculo se provee el desenvolvimiento de las aspiraciones individuales en un orden jurídico abstractode libertad, respeto y colaboración recíprocos...".

Se debe tener en cuenta que, salvo los altamente valiosos, resulta difícil dar unatotal protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión consiste enla máxima cantidad de protección posible que se otorgue, sabiendo que nuncaserá total. Hay pues, una graduación que va de un mínimo a un máximo, según elalcance de la política criminal que haya fijado el Estado en un momentodeterminado.Tanto los individuos como la comunidad pueden ser titulares de los bienes jurídicos. La distinción entre los bienes jurídicos individuales y los socialesrepercute directamente en la conformación de los tipos penales y su clasificación,y en el monto de las penas, según el valor que tenga cada bien jurídico. No esposible imponer igual sanción al hurto que al homicidio, ya que son distintos losbienes jurídicos protegidos.

El bien jurídico es el centro tanto de la norma como del tipo penal. Cuando sereconoce un interés o valor y se lo eleva a la categoría de bien jurídico, buscandola sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa,que obliga respetar el bien jurídico.La norma surge a los efectos de proteger al bien jurídico, y es la que determina laley penal. Dicha norma, que prohíbe realizar una acción u obliga a la comisión,debe necesariamente encontrar apoyatura en la ley que amenace con pena laviolación del mandato contenido en ella.El tipo penal aparece como la concreción de las conductas que son disvaliosaspara el bien jurídico.La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha demostrado la relevancia queotorga al concepto de bien jurídico diciendo, en varios fallos que "...el derecho penal no protege cosas sino bienes jurídicos, y que el mayor o menor valor acordado a un bien jurídico depende de su capacidad para satisfacer necesidadeshumanas, en otras palabras, para garantizar a los hombres el campo más ampliode respeto y desarrollo de su personalidad. En este sentido el derecho penal, al proteger bienes jurídicos protege necesidades de los individuos...y esasnecesidades no pueden subsumirse en un simple cálculo contable sobre el valor pecuniario... sino el valor relativo de estas para satisfacer necesidades socialesreconocidas por la ley..." .

El bien jurídico es un objeto esencial de análisis del orden penal, pero nonecesariamente un elemento exclusivamente restrictivo de la potestad punitiva. Elbien jurídico es un índice para identificar el disvalor de la conducta que lo ataca,pero no es el único.

En un sentido, el concepto de bien jurídico pretende limitar la potestad penal delEstado y ser a su vez guía de interpretación de las normas; en otro...

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