Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1, 24 de Mayo de 2022, expediente FMZ 037148/2017/TO01/CFC001

Fecha de Resolución24 de Mayo de 2022
EmisorCAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1

CFCP - SALA I

FMZ 37148/2017/TO1/CFC1

MONTOYA SIMON, G.d.C. s/ recurso de casación

Cámara Federal de Casación Penal Registro Nro.581/22

Buenos Aires, a los 24 días del mes de mayo de dos mil veintidós, integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces doctores Diego G.

Barroetaveña -Presidente-, D.A.P. y A.M.F.-.-, reunidos de conformidad con lo establecido en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo FMZ

37148/2017/TO1/CFC1 del registro de esta Sala I, caratulado “M.S., G.d.C. s/ recurso de casación”,

del que RESULTA:

1) Que, en fecha 11 de febrero de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 2 de Mendoza,

integrado de manera unipersonal por el juez R.J.N., resolvió: “I).-CONDENAR a GLADYS DEL CARMEN

MONTOYA SIMON de apellido materno, Argentina, nacida en Mendoza el 25 de noviembre de 1992, D.N.I Nº 37.623.114 a la PENA DE CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA EQUIVALENTE

A CUARENTA Y CINCO (45) UNIDADES FIJAS, por considerarla autora penalmente responsable del delito previsto en el artículo 5 inc. c) de la Ley 23.737 en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercio de estupefacientes en concurso real con el art.

5to inc. e), segundo supuesto, último párrafo agravado por el art 11 inc. a) y e) del mismo cuerpo legal, por los hechos que se le atribuye en esta causa y que así se califica, con más costas y accesorias legales (arts. 12,

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45 y 55 del C.P. y arts. 530 y 531 del C.P.P.N.)” (el destacado es del original).

Que, contra esa decisión, la defensa pública oficial de G.d.C.M.S. interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el tribunal de mérito en fecha 3 de marzo de 2021, y mantenido luego ante esta instancia.

2) La parte recurrente desplegó su expresión de agravios en forma independiente para los dos expedientes que llegaron acumulados a juicio y fueron objeto de sentencia.

2.1- Planteó en primer término, en relación a la causa nro. 33149/2017, que en el caso correspondía analizar la tipicidad del hecho, dado que el suministro gratuito de estupefacientes para el inequívoco consumo personal de su destinatario, debía correr la misma suerte que esa finalidad de consumo a partir del precedente “A.” de la Corte Suprema.

En tal sentido, señaló que la no punibilidad de esta conducta, por ser la principal, debía arrastrar consigo aquella otra accesoria, consistente en la provisión gratuita y ocasional de la misma droga.

Consideró que el tribunal a quo, al condenar a M.S. por el delito previsto en el art. 5 inc. e),

segundo supuesto, último párrafo, de la Ley 23737

suministro de estupefacientes a título gratuito, destinados al consumo personal-, agravado por el art. 11 inc. a) y e)

del mismo cuerpo legal, por los hechos que se le atribuyen en esa causa –que no están controvertidos-, no analizó

correctamente los supuestos de tipicidad de la conducta singular, ya que “para que el hecho pueda considerarse subsumido en la descripción de la conducta típica tiene que verificarse un elemento fundamental de la teoría del tipo, cual es su finalidad práctica, esto es, la 2

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Cámara Federal de Casación Penal identificación entre la acción realizada y la acción prohibida. Y para que coincidan debe valorarse si la acción singular ha generado el peligro no permitido. Por eso el elemento fundamental del tipo es la acción no en sentido positivo sino en sentido final”.

En esa línea, manifestó que se trata de un hecho ocurrido hace más de tres años y de una significancia mínima, cuando G.M. intentó ingresar al penal de San Rafael dos cigarrillos de marihuana ocultos en el zapato de una de sus hijas, a requerimiento del padre de la menor, C.G.A..

Así, señaló que “no aparece como algo meramente teórico analizar si el bien jurídico salud pública se vio afectado por esa acción o, por el contrario, atento al inequívoco resultado de consumo individual y la nimiedad de la acción, no cabría excluir su tipicidad, provisto que de ningún modo se demostró que la acción significó un peligro real para aquél bien colectivo”.

Destacó que, conforme el art. 19 de la Constitución Nacional (CN), si no es punible la tenencia cuando el material estupefaciente tiene como único destino el consumo personal del imputado, “idéntica solución cabría aplicar a los casos en que el material suministrado de manera gratuita, ocasional y en escasa cantidad ha tenido como único fin aquel consumo personal de la droga”,

dado que en ninguno de ambos casos se ve lesionado el bien jurídico protegido por la Ley 23737, esto es, la salud pública.

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En tal sentido, señaló que “teniendo en consideración la falta de afectación al bien general, los antecedentes del fallo ‘A.’ en el sentido de la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y la ocasionalidad de la conducta desplegada” por la encartada, debió dictarse su absolución por atipicidad.

De otra parte, manifestó que la absolución de M.S. solicitada en el juicio se fundó asimismo en la “situación concreta de violencia de género que afectó

ineluctablemente su autodeterminación en la comisión de la conducta imputada”, conforme surgió de su declaración indagatoria vertida durante el debate.

Ello, por cuanto relató que, al momento de los hechos, recibía llamadas insistentes del padre de su hija J., detenido en el penal de San Rafael, intimándola a que le lleve droga bajo amenaza de castigo a ella o su hija, o quemarle la casa a su madre. Refirió que las presiones continuaron incluso hasta el mismo debate, con llamadas intimidantes a su teléfono, por lo cual decidió

mudarse a otra región de la provincia de Mendoza y cambiar su abonado telefónico, pese a lo cual el hostigamiento continuó.

Destacó que, por las características del hecho,

se observa un nivel de violencia física y psíquica de parte de G.A. que afecta el juicio de reproche que puede hacérsele a la encartada.

En esa línea, postuló que “es obligación de los operadores judiciales no pasar por alto estas acciones de violencia contra las mujeres e integrarlas a una cosmovisión de género que involucre el análisis dogmático del delito imputado, particularmente en el tópico de la culpabilidad. La autodeterminación de las víctimas de violencia de género se ve afectada de tal modo que 4

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Cámara Federal de Casación Penal influye, sin hesitación alguna, en las condiciones de cumplimiento de los requisitos dogmáticos que integran una hermenéutica realista de la teoría del delito metodológicamente aplicada al caso”.

Con referencia a los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país en materia de género, planteó

que “en la comisión de los delitos previstos en la ley de drogas las víctimas mujeres son especialmente utilizadas para cumplir roles de baja responsabilidad (como la provisión de droga en escasa cantidad para consumo de sus ‘parejas’)”, lo cual se trata de “una de las expresiones de violencia por razones de género que el Estado (y por tanto el sistema judicial) debe atender”.

En tal sentido, entendió que la sentencia impugnada no ha valorado el escenario en que ocurrió el delito y la particular situación de vulnerabilidad de la encartada, un contexto “de violencia e intimidación, de agresión física y psíquica y de amenazas coactivas típicas (hayan sido o no denunciadas) [que] afectan el juicio de reproche sobre la conducta imputada y su ámbito de determinación; y por eso no pueden considerarse punibles por aplicación del inciso 2 del art 34 del Código Penal”.

Así, pues, fundamentó la operatividad en el caso de la eximente señalada, el estado de necesidad disculpante, la cual “reposa en la idea de que no le es exigible al autor orientar su conducta conforme al sentido de la norma, ya que no le ha sido posible llevar a cabo una conducta diferente (la correcta), y eso hace caer la legitimidad del reproche. Para que esta cláusula gane Fecha de firma: 24/05/2022 5

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operatividad, es preciso constatar (como en este caso) la existencia de una amenaza contra un bien jurídico fundamental para la víctima, como ser su libertad de autodeterminación, o respecto de sus familiares, que redunda en un peligro real e inminente que condicionan su actividad de tal modo que no sea posible integrar singularmente el reproche de culpabilidad correspondiente”.

Por lo expuesto solicitó se revoque la condena respecto de ese hecho y se absuelva a la encartada.

2.2- En segundo término, se agravió la parte recurrente respecto de la condena recaída por el delito previsto en el art. 5 inc. c) de la Ley 23737, en la modalidad de...

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