Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1, 29 de Agosto de 2019, expediente FCR 004759/2016/TO01/CFC002

• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FCR 4759/2016/TO1/CFC2 REG. 1522/19 n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de agosto de dos mil diecinueve, se reúnen los integrantes de la S. Primera de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor D.G.B. como P. y los doctores D.A.P. y A.M.F., como vocales, asistidos por el Secretario de Cámara actuante, W.D.M. con el objeto de resolver en la presente causa nro. FCR 4759/2016/TO1/CFC2 caratulada “HERRERA PEGUERO, H.B. y otros s/infracción art. 23.737”

del registro de esta S. de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Cruz, el 24 de mayo de 2018 -con fundamentos del 1 de junio del mismo año (conf. fs. 710 y 718/736)-, en lo que aquí interesa, FALLÓ:

   “1.-) RECHAZAR los planteos de nulidad deducidos por las defensas de los imputados.

   2. -) CONDENAR a H.B.H.P., de las demás circunstancias personales obrantes en el exordio, a la pena de SEIS (6) años de prisión de cumplimiento efectivo, multa de pesos diez mil ($ 10.000), accesorias legales (art. 12 del C.P.) y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito “Transporte de estupefacientes agravado por el número de participantes”, declarándolo reincidente por primera Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.G.B., JUEZ CAMARA FEDERAL CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #29470909#242530656#20190830131007168 vez (arts. 5to., inc. “c” y 11 inc. “c” de la ley 23.737 y arts. 45 y 50 del Código Penal).”

2. Llegan los actuados a conocimiento de esta instancia casatoria con motivo del recurso interpuesto por la Dra. M.G., Defensora Pública Oficial Coadyuvante ante el Tribunal citado, en su carácter de letrada defensora de H.B.H.P. (conf. Fs.

   760/781).

   El recurso fue concedido por el Tribunal a quo a fs. 783/784 y mantenido luego en esta instancia a fs. 795.

   La defensa encauzó el recurso en los términos del art. 456 incs. 1º y 2º del C.P.P.N. por entender que la sentencia resulta producto de una errónea aplicación de la ley tanto sustantiva como adjetiva, solicitando en consecuencia la absolución de su defendido.

   Sostuvo primeramente que corresponde declarar la nulidad del proceso a partir de fs. 2 del expediente por ausencia de impulso fiscal, en tanto el juzgado instructor dispuso medidas de prueba e indagó a los encausados, mientras que la Fiscalía permaneció en actitud pasiva relegando su rol, incluso no asistiendo a las declaraciones indagatorias.

   En este sentido, indicó que la magistrada instructora se apartó de su rol de juzgadora e invadió la esfera de actuación del Ministerio Público Fiscal (art. 120 CN), afectando su imparcialidad (art. 14. 1 del P.I.D.C.yP y 8.1 de Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.G.B., JUEZ CAMARA FEDERAL CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #29470909#242530656#20190830131007168 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FCR 4759/2016/TO1/CFC2 REG. 1522/19 la C.A.D.H.) y con ello la constitucionalidad de su intervención, máxime teniendo en cuenta la reciente sanción de la ley 27.063.

   En otro orden, alegó la carencia probatoria para tener por acreditada la autoría del encausado en el hecho de transporte de estupefacientes agravado por el número de participantes. Así, explicó que el fallo condenatorio no es el resultado de una valoración basada en la sana crítica racional, sino en expresiones dogmáticas que no tienen ningún correlato con los elementos probatorios adunados al proceso, resultando en consecuencia infundado y arbitrario (arts.123 CPPN, 1 y 18 CN, 8.1 CADH).

   Destacó que no se puede afirmar que el desodorante marca “Dove” que llevaba su defendido contuviera cocaína, puesto que los test de orientación son 6 y los envases secuestrados en el procedimiento fueron 9. Añadió que teniendo en cuenta que la pericia posterior arrojó “Lavado” de 5,10 grs de cocaína respecto del contenido de tal envase, es probable que haya existido una contaminación al realizar las respectivas pruebas y esa es la razón por la cual el test de orientación dio positivo, sumado a que a diferencia de los restantes envases, el del incuso no tenía en su interior un tubo del tipo de “PVC”.

   De este modo, sostuvo que la incriminación está sostenida por las manifestaciones vertidas por los consortes de causa, quienes Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.G.B., JUEZ CAMARA FEDERAL CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #29470909#242530656#20190830131007168 inculparon a su ahijado procesal con el objeto de eludir la responsabilidad penal del suceso.

   Asimismo, señaló que el hecho de que H.P. conociera a los coimputados porque eran vecinos, y que los pasajes aéreos y terrestres fueran correlativos, resulta irrelevante y no es posible considerar ello como prueba incriminante para ubicarlo como autor del transporte de estupefacientes y mucho menos como el organizador de dicha actividad.

   Añadió a ello que la valoración del mecanismo utilizado en los hechos juzgados en la causa nro. 2318 del Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 3, en la que fue condenado H.P., resulta incompatible con el principio de culpabilidad y lejos está de ser un elemento probatorio.

   En definitiva, consideró que no existe la certeza necesaria para determinar que el enjuiciado les entregara los aerosoles a G. y G. y que a todo evento su participación sería secundaria en la cadena de tráfico, pues al igual que sus consortes no estaba en condiciones de comprar y financiar la logística del traslado de cocaína líquida.

   Agregó que entonces, al no encontrarse acreditado que su defendido se reuniera con G. y G. para una actuación coordinada, con división de roles y funciones, respondiendo a un plan común de tráfico, no puede sostenerse la Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.G.B., JUEZ CAMARA FEDERAL CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #29470909#242530656#20190830131007168 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FCR 4759/2016/TO1/CFC2 REG. 1522/19 agravante prevista en el inc. C del art. 11 de la ley 23.737.

   En razón de lo expuesto, solicitó la absolución de H.P. y, de manera subsidiaria en caso de que se rechace tal planteo, peticionó que se lo condene como participe secundario del ilícito.

   Aunado a ello, la defensa cuestionó

   la declaración de reincidencia de H.P. resuelta en la sentencia condenatoria, puesto que tal decisión desoyó tanto el principio de contradicción, al haber resuelto de manera contraria a las peticiones coincidentes de la fiscalía y de la defensa en este aspecto, como el acusatorio (arts.

   1, 18, 116, 117 y 120 de la CN; 8 CADH y 14 PIDCyP).

   Asimismo, indicó que su asistido, en el antecedente condenatorio al que el Tribunal se refirió para fundar la declaración de reincidencia, no cumplió pena en calidad de condenado, ni se encontraba incorporado al régimen progresivo de cumplimiento de la pena.

   Por esas razones, solicitó que sea dejada sin efecto la reincidencia declarada y, en caso de que no se haga lugar a dicho planteo, subsidiariamente peticionó que se declare la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por ser violatorio del principio de resocialización de las penas.

   Finalmente, hizo reserva del caso federal (art. 14, Ley 48).

   Fecha de firma: 29/08/2019 Alta en sistema: 30/08/2019 Firmado por: DIEGO G. BARROETAVEÑA, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.A.P., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: D.G.B., JUEZ CAMARA FEDERAL CASACION PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: W.D.M., SECRETARIO DE CAMARA #29470909#242530656#20190830131007168

3. Que, en la oportunidad prevista en el art. 465 cuarto párrafo y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó la Dra.

   L.B.P., Defensora Pública de la Defensoría Pública Oficial nº 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal, quien reiteró los agravios desarrollados en la etapa anterior y requirió se haga lugar al recurso de casación interpuesto por esa parte (fs. 797/809). No obstante, introdujo nuevos agravios.

   En primer lugar, sostuvo que corresponde declarar la nulidad del procedimiento que derivara en la detención de su asistido y todo lo actuado en consecuencia. Así, con cita en variada legislación nacional e internacional, así como también jurisprudencia, señaló que no estuvieron presentes al momento de la detención “los motivos previos, la causa probable, los indicios vehementes de la comisión de un delito y la culpabilidad de mi asistido”, lo que configura una violación a las garantías constitucionales que amparan al encartado.

   Asimismo, destacó que el procedimiento se inició al menos antes de las 6 de la mañana, mientras que la consulta judicial recién fue a las 6:50, cuando ya se encontraban detenidos los imputados y ya se había efectuado el test de orientación sobre los elementos incautados.

   En cuanto a la existencia de motivos previos válidos para efectuar la requisa y posterior...