Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4, 27 de Junio de 2019, expediente FMZ 028946/2016/TO01/CFC001

• Fecha de Resolución: 27 de Junio de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FMZ 28946/2016/TO1/CFC1 Registro N.. 1288/19.4 la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio del años dos mil diecinueve, se reúne la S.I.V de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor G.M.H. como Presidente, los doctores M.H.B. y J.C. como Vocales, asistidos por la Secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs.

305/309 de la presente causa N.. FMZ 28946/2016/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “MARCHANT AZALGADO, D.A. s/

infracción ley 23.737 (inc. 5 inc. c.)”; de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº2 de la ciudad de Mendoza, el 10 de septiembre de 2018, en lo que aquí interesa, resolvió: “1) CONDENAR a D.A.M.A. a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE UN MIL PESOS ($1000)

por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes, previsto y reprimido en el art. 5 inciso c) de la ley 23.737, por los hechos atribuidos y que así se califican, todo ello con costas y accesorias legales (art. 12, 45 del C., arts. 530 y 531 del C.P.N.); (cfr. fs.

283/vta. cuyos fundamentos glosan a fs. 293/302).

II. Contra esa resolución interpuso recurso de casación la F. General ante el citado tribunal, Dra. M.G.A. que, al ser rechazado por el a quo (cfr. fs. 312/313), motivó su presentación directa ante esta instancia (cfr. fs. 341/347).

El 27 de diciembre de 2018, esta S.I.V hizo lugar a la queja interpuesta por la representante del Ministerio Público F., declaró mal denegado el recurso de casación y lo concedió (registro nº2167/18.4, cfr. fs. 350/351). El recurso fue mantenido a fs. 356.

Fecha de firma: 27/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION 1 Firmado por: J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29865911#237255591#20190628103131595

III. En el recurso de casación interpuesto, la F., tras fundar la procedencia formal de la vía intentada y resumir los antecedentes del caso, encauzó

sus agravios en el primer supuesto previsto en el artículo 456 del digesto ritual.

En tal dirección, sostuvo que el colegiado de la instancia anterior había efectuado una errónea interpretación de la norma, al considerar inaplicable al caso de autos la agravante contenida en el artículo 11 inciso e) de la ley 23.737.

De esta forma, reseñó los argumentos del a quo para no aplicar la agravante que eleva las penas en caso de que el comercio de estupefacientes se efectuara “…en las inmediaciones de un centro asistencial” y los controvirtió.

En primer lugar, afirmó que el requisito exigido por el sentenciante en cuanto a que por centro asistencial debía entenderse aquel que exclusivamente tratara dolencias psiquiátricas o problemas de adicción, no encontraba sustento legal ni doctrinario.

En efecto, la Representante del Ministerio Público F. explicó que la agravante tenía su fundamento en razón del lugar en donde se cometía el delito y que, según las diversas acepciones del término “centro asistencial”, “no se advierte, por qué

debe restringirse sólo a aquellos en que se trate adicciones, psiquiátricos, centro de rehabilitación, etc.” y que “Si la ley hubiese querido limitarlo, a los lugares que hace referencia el magistrado, lo habría reglado expresamente”.

En segundo lugar, y en cuanto a la exigencia afirmada por el Tribunal en cuanto a que debía configurarse una vinculación entre el comercio y el público que acude al establecimiento, la recurrente –

con cita en doctrina- afirmó que el mayor reproche penal se fundaba en “…atención a sus características particulares, y al riesgo que trae aparejado la difusión de la droga en ellos, tal es el caso si el Fecha de firma: 27/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION 2 Firmado por: J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29865911#237255591#20190628103131595 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FMZ 28946/2016/TO1/CFC1 delito se comete dentro o en las inmediaciones de un centro asistencial”.

A mayor abundamiento, la impugnante sostuvo que “…el propio Tribunal de Juicio ha dicho que se pudo acreditar que las ventas eran realizadas en la esquina de la Clínica, a ello debe agregarse que cuando se realizó el allanamiento en el nosocomio, en el lugar donde M. guardaba sus pertenencias, se secuestró cocaína, una balanza y unos librillos para armar cigarrillos”.

Teniendo en cuenta estos datos ónticos, la F. concluyó que “…existió un verdadero peligro para las personas que iban al centro asistencial y que la conducta de M. podría haber sido percibida por los numerosos concurrentes al mismo lo que sería un factor multiplicador de los riesgos inherentes del bien jurídico protegido –la salud pública-.”.

Por todo lo expuesto, solicitó que se case el fallo recurrido y se condene a D.A.M.A. a la pena de seis (6) años de prisión y multa equivalente al mínimo previsto para el tipo de delito, más las accesorias legales.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista en los arts.

465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, se presentó a fs.

363/365 el F. General ante esta instancia, Dr.

R.O.P., y solicitó que se hiciera lugar al recurso de casación interpuesto por la colega que lo precede en la instancia.

Así, tras fundar la procedencia formal de la vía intentada sostuvo que el Tribunal sentenciante había efectuado una inadecuada interpretación de la ley penal. Sostuvo que “…la doctrina del a quo, al decir que la aplicación de la agravante en cuestión sólo procede en ámbitos en los que se traten problemas psiquiátricos o de adicciones y siempre que exista alguna vinculación entre el comercio desplegado y el público que acude al establecimiento, ha restringido su alcance y la ha desvirtuado a punto tal de Fecha de firma: 27/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION 3 Firmado por: J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29865911#237255591#20190628103131595 desnaturalizar el espíritu que ha inspirado la sanción de la norma que la contiene”.

En tal sentido, explicó que una correcta hermenéutica de la norma bajo estudio indicaba que bastaba la sola constatación de que la comercialización o su tenencia con ese fin se realice en las inmediaciones de establecimientos que, por su naturaleza, se encuentren sujetos a un mayor amparo social. Agregó que “…más allá del requisito de cercanía respecto de esos entornos en donde, por lo común, existe una gran concentración de personas –lo que termina por potenciar el fin delictual perseguido por el autor- no se establece empero ninguna exigencia especial respecto del tipo de consumidor y mucho menos se sujeta su aplicación a la condición de que el establecimiento sea de cura o de rehabilitación de adicciones”.

En apoyo a su postura, citó un fallo de esta Sala (“Ubilla” registro nº 687/16) que había convalidado la aplicación de la mentada agravante con base en el aumento a la afectación al bien jurídico que implicaban los lugares mencionados en la normativa por su mayor concentración de personas.

Seguidamente, recordó que el Tribunal tuvo por probado que los hechos se cometieron en la esquina y a pocas cuadras de la clínica y que el imputado guardaba el estupefaciente dentro del centro asistencial, circunstancia que “…fue mencionada –pero no analizada- por el a quo en su resolución al momento de descartar indebidamente la procedencia de la agravante en cuestión”.

V. El 30 de mayo de 2019 se realizó la audiencia prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.N., a efectos de tomar conocimiento personal del imputado (cfr. fs. 373).

A fs. 377 asumió la defensa técnica del Sr.

D.A.M.A., la Dra. L.B.P., Defensora Pública Oficial ante esta instancia.

Fecha de firma: 27/06/2019 Alta en sistema: 28/06/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION 4 Firmado por: J.C., JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CÁMARA DE CASACIÓN Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29865911#237255591#20190628103131595 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FMZ 28946/2016/TO1/CFC1 Superada esta etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores G.M.H., M.H.B. y J.C..

El señor juez G.M.H. dijo:

I. La admisibilidad del recurso de casación fue afirmada a fs. 350/351, toda vez que la recurrente invocó fundadamente la existencia de una cuestión federal suficiente relativa a la arbitrariedad de la sentencia del Tribunal Oral.

Recuérdese que la invocación de la doctrina de la arbitrariedad procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso que también amparan al Ministerio Público F. (Fallos: 299:17; 308:1557; 328:1874; 329:5323), y que exigen que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias comprobadas en la causa (Fallos: 311:948 y 2547; 313:559; 315:28; 321:1909).

Así las cosas, siempre que se invoque fundadamente una cuestión de naturaleza federal, se impone su tratamiento en esta Cámara Federal de Casación Penal en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos: 328:1108 (“Di Nunzio, B.H., que ha erigido a esta Cámara como tribunal intermedio y la ha declarado “facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de...