Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4, 8 de Marzo de 2019, expediente FSA 007276/2016/TO01/CFC001

• Fecha de Resolución: 8 de Marzo de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FSA 7276/2016/TO1/CFC1 REGISTRO N° 297 / 19.4 la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de marzo del año dos mil diecinueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor G.M.H. como presidente y los doctores M.H.B. y J.C.G. como vocales, asistidos por la secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 300/318 de la presente causa N.. FSA 7276/2016/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “BARRIOS, F.M. s/

infracción ley 23.737"; de la que RESULTA:

1. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, resolvió, el 9 de agosto de 2018, en lo que resulta materia de impugnación por la parte: “

   I.-

   RECHAZAR los planteos de nulidad e inconstitucionalidad articulados por la defensa.- II.

   CONDENAR a F.M.B., de las demás condiciones personales consignadas, por ser autor responsable del delito de transporte de estupefacientes, a la PENA DE CUATRO AÑOS y DOS MESES de prisión y multa de QUINIENTOS PESOS ($500), con más la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y las costas del juicio, manteniendo su libertad hasta que adquiera firmeza la sentencia –arts. 5º inc. “c”

   de la ley 23.737, 12, 29 inc. 3º y 45 del C.P. y arts.

   403, 530 y 531 del CPPN.-“(cfr. fs. 259 y vta. cuyos fundamentos glosan a fs. 275/298vta.).

2. Contra dicha resolución, el Defensor Público Oficial, doctor M.F.G.P., en ejercicio de la defensa técnica de F.M.B., interpuso un recurso de casación (fs.

   300/318), que fue concedido por el a quo (fs. 321) y mantenido ante esta instancia (fs. 327).

3. El recurrente, luego de fundar la procedencia formal de la vía intentada y de resumir los antecedentes del caso, encauzó sus agravios en el Fecha de firma: 08/03/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 1 Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29630435#227903390#20190308140810468 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FSA 7276/2016/TO1/CFC1 segundo supuesto contemplado en el artículo 456 del C.P.P.N.

   En forma general, el defensor sostuvo que la sentencia adolecía de falta de fundamentación para ser considerado un acto jurisdiccional válido.

   Puntualmente, refirió que el rechazo a su planteo de nulidad de la requisa efectuada sobre su asistido era arbitrario porque lo decidido no se ajustaba a los hechos y circunstancias fácticas comprobadas en el juicio, sino que “…se efectúan consideraciones genéricas y abstractas a efectos de otorgar una apariencia de fundamentación y motivación suficiente que no es tal”. En apoyo a su postura, citó

   el precedente “Ciraolo” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

   En esta dirección y tras explicar el alcance del artículo 230 bis del código ritual, el defensor sostuvo que “…más allá de la interpretación que se haga del grado de sospecha exigido por esas leyes para autorizar un arresto o una requisa, no hay dudas de que un gendarme no está autorizado a realizar detenciones indiscriminadas…”.

   Con estas consideraciones, el recurrente concluyó, en base a las pruebas colectadas durante la audiencia de debate, que en el caso de autos no existió el estado de sospecha que justifique la detención sin orden judicial de F.M.B..

   Precisó que un “estado de nerviosismo” no podía validar la actuación policial sin orden judicial porque “…esa actitud nada dice respecto al ilícito, y mucho menos legitima la actuación de la fuerza”.

   Seguidamente, y tras ponderar los dichos del testigo M., el defensor afirmó que “…fue necesario abrir el bolso para determinar la presencia de una balanza, lo que hace caer toda referencia al estado de sospecha, que justificaría el actuar sin orden judicial” y que “…una balanza no infiere indicios de ningún tipo en relación a la comisión de un delito, como lo sostiene el a quo. Tampoco es Fecha de firma: 08/03/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 2 Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29630435#227903390#20190308140810468 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FSA 7276/2016/TO1/CFC1 sospecha suficiente el hecho de que el portador de la balanza no lleve consigo elementos para pesar conforme se hizo referencia. Lo que permite deducir que si mi asistido acompañaba la balanza con fruta o verdura, la sospecha se desvanecería”.

   Remarcó que, una vez detenido su defendido, el personal policial debió solicitar la correspondiente autorización al magistrado para proceder a la requisa. Por ello, concluyó que no existió la urgencia que autorizaba a proceder sin la orden judicial.

   En definitiva, el defensor sostuvo que el caso no se trató de flagrancia y que no existieron los indicios vehementes de culpabilidad para proceder sin la orden judicial habilitante.

   Añadió que “…cabe destacar que en el caso concreto de autos jamás fue mencionada ni en forma remota la posibilidad de una situación de peligro para la integridad física de los gendarmes o de los demás pasajeros del remis, ni puede considerarse que haya habido indicios vehementes de culpabilidad de la comisión de un delito por parte de BARRIOS”.

   En otro orden de ideas, el impugnante se agravió del rechazo a su planteo de inconstitucionalidad del artículo 26 del Código Penal.

   Sostuvo que el Tribunal tenía el “deber constitucional” de controlar y valorar si en el caso concreto la aplicación del artículo 26 del Código Penal superaba el control de constitucionalidad. Esto implicaría que los sentenciantes debían evaluar si “el cumplimiento efectivo de la pena impuesta a mi asistido, atento el fin resocializador de la misma, en el caso particular y concreto atenta contra los principios de raigambre constitucional de proporcionalidad, culpabilidad y humanidad”.

   En el punto, el defensor sostuvo que el Tribunal no se había pronunciado respecto de su solicitud de inconstitucionalidad de la aplicación de una pena de efectivo cumplimiento en el caso concreto.

   Fecha de firma: 08/03/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 3 Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29630435#227903390#20190308140810468 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FSA 7276/2016/TO1/CFC1 Afirmó que la pena impuesta por el Tribunal causaba un grave y desproporcionado perjuicio a su asistido, quien, conforme detalló en su recurso, “ha demostrado en todo este tiempo que lleva excarcelado que se encuentra inserto de manera favorable en la sociedad, que cuenta con dos trabajos –como oficinista y soldador-, con lo cual colabora en el mantenimiento de su hogar, y posee cualidades deportivas para ingresar al boxeo profesional, no tiene antecedentes penales durante el tiempo que ha estado excarcelado, con lo que incumple sin más con los requisitos subjetivos del mentado art. 26 del CP”. Fundó su postura en doctrina y jurisprudencia.

   A mayor abundamiento, el impugnante dijo que la finalidad de la pena estaba cumplida en el caso de su asistido porque se encontraba inserto de manera favorable en la sociedad y que mantener la pena impuesta por el Tribunal, trascendería su persona porque era el sostén económico de su familia.

   En conclusión, sostuvo que la pena impuesta, en cuanto se había apartado del mínimo legal, resultaba arbitraria.

   Finalmente, hizo reserva del caso federal.

4. En la oportunidad prevista por los arts.

   465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., el señor Defensor Público Oficial ante esta instancia, doctor J.M.M., presentó el escrito obrante a fs. 329/332.

   En su escrito, el defensor amplió los fundamentos vertidos en el recurso de casación, y puntualizó que los preventores se habían extralimitado en su deber al revisar el equipaje de los viajeros, producto de lo cual se había encontrado la balanza.

   En tal sentido, tras ponderar todos los testimonios colectados durante la audiencia de debate, afirmó que “Queda así graficado que los preventores, más allá de llevar a cabo el control de la documentación y la inspección del automóvil, lo que hicieron fue revisar los efectos que llevaban todos Fecha de firma: 08/03/2019 Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA DE CASACION 4 Firmado(ante mi) por: S.M.M., Secretaria de Cámara #29630435#227903390#20190308140810468 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FSA 7276/2016/TO1/CFC1 los pasajeros, sin que ello siquiera hubiera estado motivado en alguna circunstancia previa a ese acto o concomitante con él, que sirviera como justificación objetiva y razonable de lo que hacían, debiendo en este sentido notarse que aquellos hacen referencia a que habrían podido advertir que B. se puso nervioso una vez que la balanza fue descubierta en el interior del objeto continente, mostrando contradicciones en las respuestas a las preguntas que a raíz de ese hallazgo se formularon”.

   Seguidamente, amplió fundamentos en torno al cumplimiento efectivo de la pena y señaló que en este caso esa modalidad, atentaba contra el fin de resocialización de las penas.

5. Superada la etapa prevista en el art. 465, último párrafo y en el art. 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas (crf. fs.

   335). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores G.M.H., J.C.G. y M.H.B..

   El señor juez G.M.H. dijo:

1. Corresponde señalar en primer término que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente...