Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de San Martín - TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 5, 26 de Junio de 2018, expediente FSM 003674/2015/TO01

• Fecha de Resolución: 26 de Junio de 2018
• Emisor: TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 5

Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 5 FSM 3674/2015/TO1 M., 26 de junio de 2018.-

AUTOS Y VISTOS:

Se reúnen los señores jueces de cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5 de San Martín, provincia de Buenos Aires, Alfredo J.

Ruiz Paz, en su carácter de presidente, M.C.M.M. y M.G.D.C., como vocales, con mi asistencia como secretario de actuación, para redactar los fundamentos de la sentencia dictada en la presente causa nº FSM 3674/2015 (registro interno n° 3629) respecto de A.R.S., argentino, titular del DNI N° 13.062.743, nacido el 17 de abril de 1957 en la localidad de San Martín, Pcia. de Bs. As., empleado, hijo de S.A. y de Elba Hijek, con domicilio en la calle Libertad nro. 5515 de la mencionada localidad.

RESULTA:

1. REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO A fs. 337/342 el señor F.F., Dr. J.S., requirió la elevación a juicio de las presentes actuaciones reprochándole a A.R.S. que “…el día 26 de agosto de 2015, en el inmueble ubicado en la calle Libertad nº 5515, de la localidad de San Martín, provincia de Buenos Aires, A.R.S. comercializó la cantidad de 0,50 gramos de cocaína, al venderle dicha sustancia a H.J.G.…”; y le endilgó que, en las circunstancias de tiempo y Fecha de firma: 26/06/2018 Firmado por: M.G.D.C., JUEZ Firmado por: M.C.M.M., JUEZA Firmado por: ALFREDO JUSTO RUIZ PAZ, JUEZ Firmado(ante mi) por: AUGUSTO J.M., SECRETARIO #28551699#209944051#20180626122245905 lugar antedichas, “…tuvo con fines de comercialización la cantidad de 7,66 gramos de cocaína…”; conductas que adecuó típicamente al delito de comercio de estupefacientes, en calidad de autor (art. 45 del C.P. y art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737).

2. AUDIENCIA DE DEBATE Los días 29 de mayo, 5 y 18 de junio del corriente año tuvieron lugar las audiencias de debate oral, de acuerdo a las directivas establecidas en el capítulo II, título I, libro III del Código Procesal Penal de la Nación y de cuyas circunstancias ilustra el acta agregada a fs. 378/381.

3. ALEGATOS A) ACUSACIÓN En oportunidad de formular su alegato, el señor fiscal general, doctor C.C., tuvo por acreditada la tenencia y comercialización de sustancias estupefacientes por parte del imputado, lo cual se verificó el 26 de agosto de 2015 a partir de la incautación de 7,66 gramos de cocaína que se hallaban a su disposición y de 0,5 gramos que se hallaban en poder de H.J.G..

   Calificó dicha conducta como constitutiva del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en concurso ideal con el de comercio de estupefacientes, por las que el Fecha de firma: 26/06/2018 Firmado por: M.G.D.C., JUEZ Firmado por: M.C.M.M., JUEZA Firmado por: ALFREDO JUSTO RUIZ PAZ, JUEZ Firmado(ante mi) por: AUGUSTO J.M., SECRETARIO #28551699#209944051#20180626122245905 Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 5 FSM 3674/2015/TO1 imputado debía responder en calidad de autor (art.

   45 del C.P. y 5° inc. “c” de la Ley n° 23.737).

   En orden a la graduación de las penas en los términos de los arts. 40 y 41 del C.P., valoró

   como atenuantes la situación personal del imputado, su condición de primario y la cantidad de narcótico incautado. Por ello, solicitó que se le imponga A.R.S. la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y multa de quinientos pesos.

   2. DEFENSA A su turno el Defensor Público Oficial Coadyudante, Dr. F.V.P., solicitó

   la nulidad del inicio de las actuaciones por haber sido mediante denuncia anónima. Destacó que a fojas fs. 234 se dejó nota actuarial de que se había tomado conocimiento que el denunciante no tendría ningún grado de parentesco con su defendido, pero que la defensa no tuvo posibilidad de poder interrogar a la persona. Entendió que es el Estado quién tiene que probar que no existe prohibición de denunciar, y que con la nota actuarial no se salva la facultad de las partes de poder interrogar al testigo. Que esta irregularidad torna nula la denuncia y todos los actos posteriores.

   Subsidiariamente, entendió que en el caso no existe ni existió, por no haber sido probado, acto de comercio alguno. Que según el código Civil y Comercial de la Nación, para que haya comercio Fecha de firma: 26/06/2018 Firmado por: M.G.D.C., JUEZ Firmado por: M.C.M.M., JUEZA Firmado por: ALFREDO JUSTO RUIZ PAZ, JUEZ Firmado(ante mi) por: AUGUSTO J.M., SECRETARIO #28551699#209944051#20180626122245905 debe haber habitualidad y una contraprestación, lo que en la especie no ocurre. Por tal, solicitó la absolución por la calificación legal de comercio de estupefacientes.

   Respecto a la figura de tenencia con fines de comercialización, destacó que la figura de comercio desplaza a la de tenencia con fines.

   Citó jurisprudencia. Agregó que, en todo caso, podría haber un concurso aparente entre ambos ilícitos. Sin embargo, entendió que no se hallaba probada la ultra intención requerida para esa figura, por lo que solicitó la absolución respecto de la misma.

   De seguido, y a modo subsidiario, consideró que la única calificación legal posible es la de suministro gratuito, por cuanto así surge de la prueba recabada. Arguyó que los dichos de G. al momento de prestar declaración indagatoria en la instancia anterior, deben ser valorados como tales. Por su parte, explicó que no debe confundirse una actividad ilícita con que esa actividad sea onerosa, ni tampoco puede ello suponerse. Que a fin de determinar si el suministro es gratuito u oneroso, debía estarse a la intención del sujeto, y en ese sentido no hay indicios que permitan establecer que el suministro haya sido por remuneración. Por tanto, requirió

   que se aplicase la pena mínima para el delito, y de ejecución condicional.

   Fecha de firma: 26/06/2018 Firmado por: M.G.D.C., JUEZ Firmado por: M.C.M.M., JUEZA Firmado por: ALFREDO JUSTO RUIZ PAZ, JUEZ Firmado(ante mi) por: AUGUSTO J.M., SECRETARIO #28551699#209944051#20180626122245905 Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 5 FSM 3674/2015/TO1 Subsidiariamente, requirió la perforación del mínimo señalado para la figura requerida por el Sr. Fiscal y citó jurisprudencia que a tal fin entendió aplicable.

   Finalmente, y para el caso que los demás planteos no tuviesen favorable acogida, solicitó

   que se declarase la inconstitucionalidad del mínimo legal del art. 5 inciso “c” de la ley 23.737. Explicó que su asistido es una persona...