Principal en Tribunal Oral TO01 - IMPUTADO: SOTOMAYOR OLGUIN, OSCAR OMAR s/INFRACCION LEY 22.415 y INFRACCION LEY 23.737 QUERELLANTE: AFIP DGA

• Fecha: 22 Diciembre 2017
• Número de expediente: FGR 015860/2015/TO01
• Número de registro: 196643714

Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE NEUQUEN 15860/2015 SENTENCIA Nº 65/2.017: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los 22 días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete se reúne el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuquén integrado por el Dr. E.K. como P. y los Sres. Vocales Dr. Orlando COSCIA y Dr.

M.G., asistidos por el Sr. Secretario Dr. Victor H.

CERRUTI para dictar sentencia en los autos caratulados “S.O., O.O.S./ INFRACCIÓN LEY 22.415”, Expte.

Nº FGR 15860/2015/TO1, originaria del Juzgado Federal de Zapala, que fuera seguida contra: O.O.S.O., titular del DNI 93.597.207, de nacionalidad paraguaya, con domicilio en calle G.M.N.° 2234, V. de Mayo, partido de Malvinas Argentinas, Pcia. Bs. As. bajo la asistencia técnica de los D.. G.P. (CSJN Tº 51 –

Fº 980) y Cecilia FANESSI (CSJN T° 604 – F° 715). Concurrieron además el Sr. Fiscal Federal Dr. M.Á.P., así

como los representantes legales de la parte querellante AFIP-

DGA: D.. Rosario CASAJUS (T° 120 – F° 111 CFAGR), C.A.B.(.° 120 – F° 732 CFAGR) y A.M.C.(.° 120 – F° 837 CFAGR).

En la requisitoria fiscal de elevación a juicio (fs.

355/59) se le atribuyó a S.O. el “haber intentado impedir el adecuado ejercicio que por ley le corresponde al personal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General de Aduanas, mediante la ocultación en distintas partes del vehículo en el que se conducía marca Fiat Palio Adventure Locker 1.8, dominio colocado HTJ-548, de 141 paquetes conteniendo sustancias estupefacientes –cannabis sativa- con un peso total al momento del procedimiento de 65,38 Fecha de firma: 22/12/2017 Firmado por: E.K., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: O.A.C., PRESIDENTE Firmado(ante mi) por: V.H.C. #28564271#196643714#20171222123742378 kgs., las que transportó hasta el Paso Internacional P.H. (Pcia. Neuquén) el día 23 de agosto de 2015 a las 11:30 horas, las que fueron descubiertas y secuestradas en la zona primaria aduanera correspondiente al Paso Internacional antes mencionado en oportunidad en que pretendía egresar del país con destino a la Republica de Chile. Que dichas sustancias ilegales dada su importante cantidad y demás circunstancias antes reseñadas se encontraban inequívocamente destinadas a ser comercializadas fuera del territorio nacional.”

El hecho atribuido fue calificado como constitutivo del delito contrabando de exportación agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización en grado de tentativa en calidad de autor (art. 866 segundo párrafo, último apartado, en función del art.

863 y 871 de la ley 22.415 y art. 45CP).

Asimismo, parte querellante también formuló requisitoria de elevación a juicio en idénticos términos en cuanto al hecho descripto y su encuadre típico (fs. 350/51).

Las partes formularon sus alegatos en la audiencia de debate. Seguidamente y en prieta síntesis, se extractan sus posiciones.

El Dr. PALAZZANI, en representación del Ministerio Público Fiscal, afirmó que el hecho atribuido al imputado había sido acreditado fuera de toda duda razonable mediante las pruebas colectadas a lo largo del debate. Manifestó que se trató de un delito de los denominados de flagrancia que se intentó cometer en una zona primaria aduanera. Agregó que no cabían dudas de que la droga estaba en poder del imputado y que éste intentó

trasponer la frontera eludiendo el debido control aduanero mediante la ocultación de 65,385 kg. de cannabis sativa-

marihuana; objetivo que no logró por circunstancias ajenas a su Fecha de firma: 22/12/2017 Firmado por: E.K., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: O.A.C., PRESIDENTE Firmado(ante mi) por: V.H.C. #28564271#196643714#20171222123742378 Poder Judicial de la Nación voluntad. Destacó que el acusado se trasladaba solo en un vehículo de su propiedad con la intención de llegar a Chile.

Recalcó la modalidad de ocultamiento utilizada: en un doble fondo del baúl del vehículo, paquetes de cannabis sativa cubiertos con una sustancia tipo grasa, lo que tendría la finalidad de evitar que sean detectados. En consecuencia, conocía que llevaba esa cantidad de marihuana y tenía la intención de transportarla oculta, para que fuera introducida a la cadena de tráfico en aquel país. Respecto del encuadre legal, la Fiscalía mantuvo la calificación jurídica otorgada en el requerimiento de elevación a juicio. En definitiva, acusó al imputado por el delito de contrabando de exportación agravado por tratarse de sustancias estupefacientes destinadas a ser comercializadas en grado de tentativa, en carácter de autor (arts. 866segundo párrafo, último apartado, en función del art. 863 y 871 de la ley 22.415 y art. 45CP). Como consecuencia de ello, requirió se le imponga a S.O. el mínimo de la pena prevista para el delito: cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión. Asimismo, requirió la imposición de las siguientes sanciones: pérdida de las concesiones, regímenes especiales y prerrogativas de que gozare (art. 876 apartado 1 inc. “d” de la ley 22.415); inhabilitación especial por el tiempo de la condena para el ejercicio del comercio (art. 876, apartado 1 inc. “e” del Código Aduanero, según mismo texto legal); inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad (art. 876, apartado 1 inciso “f” del C.A.); inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público (art. 876, apartado 1, inc. “h” del C.A.); el decomiso del vehículo que se encuentra secuestrado a disposición del Tribunal Oral y que fuera utilizado en los Fecha de firma: 22/12/2017 Firmado por: E.K., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: O.A.C., PRESIDENTE Firmado(ante mi) por: V.H.C. #28564271#196643714#20171222123742378 hechos; se impongan al imputado las costas causídicas (arts.

530, 531, 533 del CPPN).

Por su parte, la Dra. BOMPARD en representación de la parte querellante AFIP-DGA, manifestó que adhería al alegato de la Fiscalía, así como al quantum de la pena. Destacó que en el sistema ENYSA de carga de vehículos utilizado por la Aduana no sólo se cargan restricciones y alertas. Explicitó que al mismo no acceden Gendarmería Nacional ni la República de Chile.

A su turno, el Sr. Defensor particular alegó realizado tres planteos. En primer término, solicitó que el caso se encuadre dentro de las previsiones del art. 44 del CP –

tentativa inidónea- lo que conlleva a la reducción de la escala penal aplicable, razón por la cual solicitó se imponga a su asistido una pena de dos (2) años de prisión.

En segundo lugar y de forma subsidiaria, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los arts. 871 y 872 del C.A.

en tanto prevén la misma escala penal para los delitos en tentativa; con la consecuente aplicación del art. 42 del C.P.

lo que redunda en la aplicación de una pena de dos (2) años y tres (3) meses de prisión.

En tercer lugar y en subsidio, para el caso en el que el tribunal no haga lugar a sus planteos anteriores, requirió

-para este caso en concreto- la declaración de inconstitucionalidad de la escala penal prevista para el delito y la imposición de una pena de dos (2) años de prisión.

En la oportunidad de las réplicas, el Dr. PALAZZANI manifestó que se oponía a los tres planteos intentados por el Sr. Defensor.

En primer lugar, rechazó que deba encuadrarse el delito como tentativa inidónea, reiterando la calificación sostenida en su alegato.

Fecha de firma: 22/12/2017 Firmado por: E.K., JUEZ DE CAMARA 4 Firmado por: O.A.C., PRESIDENTE Firmado(ante mi) por: V.H.C. #28564271#196643714#20171222123742378 Poder Judicial de la Nación Respecto del segundo planteo expuso que no se vertieron argumentos novedosos que permitan a esa parte dictaminar a favor de la inconstitucionalidad incoada, a la luz de la jurisprudencia pacífica sobre el tema, así como la postura reiterada de este tribunal. En consecuencia, se expidió por el rechazo del segundo pedimento defensista.

Finalmente, dijo que se debe rechazar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la escala penal aplicable, en tanto no advirtió motivos constitucionales que la sustenten y que esa parte ya había tenido en consideración las circunstancias de vida particulares del imputado para solicitar una pena dentro de la escala prevista.

Cedida la palabra a los representantes de la parte querellante, se expidieron con relación al primero de los planteos presentados por el Sr. Defensor. Negaron que el caso pudiera encuadrarse como una tentativa inidónea. Expusieron que sí existió la posibilidad de que S.O. pasara la frontera sin ser descubierto.

Por último, cedida nuevamente la palabra al Dr. PALMIERI insistió con que el vehículo conducido por su defendido nunca podría haber pasado la frontera sin ser controlado, porque existía una alerta a su respecto. Agregó que los perros marcaron el automóvil aún con la grasa aplicada a la sustancia estupefaciente.

Cumplido el proceso de deliberación establecido en el artículo 396 del CPPN, el Tribunal conforme lo autoriza el segundo párrafo del artículo 398 del ordenamiento ritual efectuó el sorteo surgiendo el siguiente orden para la votación: Dr. KROM, Dr. COSCIA y Dr. GROSSO. Se estableció para resolver el caso el planteamiento de las siguientes cuestiones:

Fecha de firma: 22/12/2017 Firmado por: E.K., JUEZ DE CAMARA 5 Firmado por: O.A.C., PRESIDENTE Firmado(ante mi) por: V.H.C. #28564271#196643714#20171222123742378 PRIMERA CUESTIÓN: MATERIALIDAD Y AUTORÍA.

SEGUNDA CUESTIÓN:

1. PRIMER PLANTEO DE LA DEFENSA. SOLICITAR QUE SE ENCUADRE EL HECHO EN EL ART. 44 DEL C.P.

2. SEGUNDO PLANTEO DE LA DEFENSA. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 871 Y 872 DEL C.A.

3. CALIFICACIÓN LEGAL DEL CASO.

   TERCERA CUESTIÓN:

1. TERCER PLANTEO DE LA DEFENSA. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA ESCALA PENAL APLICABLE.

2. SANCIÓN PENAL. COSTAS PROCESALES.

   PRIMERA CUESTIÓN: MATERIALIDAD Y AUTORÍA.

   El Dr. KROM dijo:

   Como se dijo, estas actuaciones se iniciaron el día 23 de...