Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1, 26 de Mayo de 2017, expediente FCT 003144/2014/TO01/CFC002

• Fecha de Resolución: 26 de Mayo de 2017
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FRE 14000242/2011/2/CFC1 REGISTRO N° 646/17 1//la ciudad de Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de mayo de dos mil diecisiete, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora A.M.F. como Presidenta y los doctores M.H.B. y G.M.H. como Vocales, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos a fs.

1274/1332 y fs. 1333/1352 del presente expediente FCT 3144/2014/TO1/CFC2 caratulado: “SOLARI, F.G. y otra s/ recurso de casación”, de cuyas constancias, RESULTA:

1. 1Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, provincia homónima, en la causa nº FCT 3144/2014/TO de su Registro, por sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el día 05 de noviembre del mismo año, resolvió –en lo que aquí

   interesa-: “1º) NO HACER LUGAR a las nulidades e inconstitucionalidad articuladas; 2º) CONDENAR a F.G.S. (…) a la pena de VEINTE (20)

   años de prisión, como coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo, agravado por la condición de la víctima —menor de 18 años de edad—

   previsto y reprimido por el art. 170, primer párrafo, inc. 1º del Código Penal, más accesorias legales y costas (arts. 12, 40, 41 y 45 del Código Penal y 530, 531, 533 y 535 del CPPN); 3º) CONDENAR Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 a L.D.M. (…) a la pena de VEINTE (20)

   años de prisión, como coautora penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo, agravado por la condición de la víctima —menor de 18 años de edad— previsto y reprimido por el art. 170, primer párrafo, inc. 1º del Código Penal, más accesorias legales y costas (art. 12, 40, 41 y 45 del Código Penal y 530, 531, 533 y 535 del CPPN).”

   (cfr. sentencia de fs. 1207 y sus fundamentos obrantes a fs. 1219/1257).

2. Que contra dicha decisión, interpusieron recursos de casación, por un lado, los doctores A.F.G. y J.C.Y.B., asistiendo a F.G.S. y, por el otro, los doctores D.G.R.B. y H.P.S., asistiendo a L.D.M. (cfr. fs. 1274/1332 y fs. 1333/1352, respectivamente), los que fueron concedidos por el tribunal de juicio (cfr. fs. 1364/1365vta.) y mantenidos ante esta instancia (cfr. fs. 1390 y fs.

   1391, respectivamente).

   III.1 Recurso de F.G.S. La defensa de F.G.S. sustentó su recurso de casación en ambos incisos del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

   1. Nulidad de los datos obtenidos del celular del imputado F.G.S. En primer lugar, sostuvo la nulidad de los datos recabados respecto de las antenas y celdas en las que impactaron las llamadas entrantes y 2 Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FRE 14000242/2011/2/CFC1 salientes toda vez que entendió que dicha información fue obtenida sin que exista autorización judicial en los términos del art. 236 del código adjetivo.

      Puso de manifiesto que, al plantear la cuestión en el debate, el tribunal “a quo” se avocó

      al tratamiento parcial de dicho cuestionamiento, es decir, sólo se expidió respecto de la nulidad de las llamadas entrantes y salientes y los mensajes de texto pero omitió dar tratamiento al restante agravio, esto es, el atinente a los datos recabados respecto de las antenas y celdas en las que impactaros tales llamados y de todo aquel obtenido del teléfono celular de propiedad de S..

      Hizo hincapié en que dicha información resultó trascendente y fue utilizada en la sentencia como prueba de cargo de la participación de su defendido en el hecho.

      Afirmó que las interdicciones telefónicas comprenden tanto la intervención de la línea como la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaren con él y, en esa inteligencia, entendió

      que dentro de esos “registros” se encuentran comprendidos los datos de las antenas y/o celdas de impacto de dichas comunicaciones, los que se hallan amparados dentro del ámbito de privacidad consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional y, a cuyo respecto, no existió orden judicial.

      Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 En consecuencia, manifestó que estos registros de las celdas que el celular de marras fue activando, son prueba ilegal obtenida sin orden judicial, razón por la cual, solicitó su exclusión probatoria.

   2. Errónea calificación legal En segundo término, la defensa de S. se agravió del encuadre típico realizado en la sentencia recurrida como secuestro extorsivo agravado por la minoridad de la víctima —art. 170, inc. 1º del C.P.—, entendiendo que la correcta subsunción jurídica del hecho materia de juzgamiento es la figura de sustracción y ocultamiento de menores —art. 146 del C.P.—.

      En sustento de su postura sostuvo que para que una persona pueda ser privada de su libertad debe ser capaz de consentir, lo que no se verifica en el caso de autos pues la víctima tenía, al momento del hecho, dos años y dos meses de edad. En ese orden, sostuvo que la menor no pudo ser privada de su libertad sino, antes bien, sustraída del ámbito de custodia de sus padres, por lo que corresponde la calificación del hecho en los términos del art. 146 del Código Penal.

      En este sentido, argumentó que el bien jurídico protegido no puede ser la libertad de una niña incapaz de prestar consentimiento en razón de su escasa edad, sino la esfera de custodia de sus padres o guardadores.

      Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FRE 14000242/2011/2/CFC1 De otro lado, sostuvo también que la correcta hermenéutica del Código Penal indica que cuando el delito de secuestro extorsivo se agrava por la minoridad de la víctima, se refiere a personas menores de 18 pero mayores de 10 años de edad, lo que también impide su encuadre en la figura prevista en el art. 170, inc. 1º del código sustantivo.

      Por su parte, señaló que la figura de sustracción y ocultamiento de menores, propiciada por esa parte, debería concurrir con el delito de extorsión previsto y reprimido en el art. 168 del C.P., ello en razón del pedido de una suma de dinero para restituirla.

      Amén de ello, la defensa destacó que, en el presente caso, no se cobró rescate por la restitución de la niña toda vez que existió un desistimiento voluntario por parte del imputado, en los términos del art. 43 del Código Penal. Remarcó

      que S. decidió voluntariamente restituir a la menor sustraída dentro de los monoblocks del Barrio San Gerónimo cuando no existía ninguna pista respecto del hecho, sus autores, o lugar de ocultamiento.

      En base a los argumentos expuestos, la defensa concluyó que “habiéndose consumado el delito previsto y penado por el artículo 146 C.P., y ante el desistimiento voluntario de la extorsión, respecto de la cual la primera conducta era tenida como medio coactivo, sólo queda… una figura 5 Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 remanente, que es precisamente la de SUSTRACCIÓN Y OCULTACIÓN DE LA MENOR.” (cfr. fs. 1295vta.).

      Subsidiariamente, sostuvo que, en caso de continuar con el encuadre de la conducta en la figura del secuestro extorsivo agravado (art. 170, inc. 1º del C.P.), debió aplicarse el último párrafo de dicha norma, es decir, beneficiar a S. con la atenuación de pena por arrepentimiento activo en razón de que “S. se ha arrepentido activamente al esforzarse para que la niña recupere su ‘libertad’, sin que tal comportamiento sea consecuencia del cobro del rescate.” (cfr. fs.

      1296).

      Consideró arbitraria la conclusión del tribunal de mérito acerca del abandono de la menor por parte del imputado S.. En tal sentido, destacó que S. “[s]e esforzó porque la menor recupere su libertad, tomando la decisión de hacer cesar su ocultamiento, trasladándola y dejándola en un lugar habitado por muchas familias, en horario pico, en zona de paso de transeúntes habitantes, dentro de un predio cerrado” y “[e]l resultado de dicho esfuerzo fue EXITOSO, ya que la menor recuperó

      su libertad, en forma inmediata, volviendo al ámbito de custodia de sus padres a los pocos minutos de haber sido introducida al grupo habitacional de marras. (cfr. fs. 1305vta., el resaltado pertenece al original).

      También consideró arbitraria la afirmación de que su defendido no obró voluntariamente sino 6 Fecha de firma: 26/05/2017 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #27112362#179466582#20170526120116087 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 1 FRE 14000242/2011/2/CFC1 obligado por circunstancias...