Principal en Tribunal Oral TO01 - PROCESADO: BANEKI, DIEGO FERNANDO Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737

• Número de expediente: FCT 012000030/2013/TO01/CFC001
• Fecha: 31 Octubre 2016
• Número de registro: 163229444

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Camara Federal de Casación Penal - Sala I - 12000030 Principal en Tribunal Oral TO01 -

PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 Cámara Federal de Casación Penal REGISTRO Nº 2071/16.1 la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de octubre de 2016, se reúnen los miembros de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por la Dra. A.M.F. como P., y los Dres. M.H.B. y G.M.H. como Vocales, a los efectos de dictar sentencia en la causa nº FCT 12000030/2013/TO1/CFC1, caratulada “Baneki, D.F.; G., N.J.L.; G.F.F. s/ infracción ley 23737”, respecto del recurso de casación incoado por el Sr. Defensor Público Oficial Dr. J.E.C., en representación de D.F.B. y N.J.L.G. de cuyas constancias RESULTA:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, resolvió -en lo que aquí interesa-:

1º)RECHAZAR los planteos de nulidad e inconstitucionalidad formulados por la defensa; 2º) CONDENAR A FERNANDO BANEKI DNI nº 29.934.038, ya filiado en autos, a la pena de TRES (3) años de prisión, y multa de pesos doscientos veinticinco ($225,00) la que deberá hacerse efectiva en el término de treinta (30) días de quedar firma la presente, como autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 14 primer párrafo de la ley 23.737 y costas (arts.

40, 41 y 45 del Código Penal y arts. 530, 531, 533 y 535 del CPPN); declarándolo reincidente (art. 50 C.P.); 3º) CONDENAR A N.J.L.G.D. nº 38.768.769, ya filiado en autos, a la pena de TRES (3) años de prisión, y multa de pesos doscientos ($225,00) la que deberá hacerse efectiva en el término de treinta (30) días de quedar firme la presente, como autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de Estupefacientes, previsto y reprimido por el art.

14º primer párrafo de la ley 23.737 y costas (arts. 40, 41 y Fecha de firma: 31/10/2016 1 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H. Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #21043975#163229444#20161031200057021 45 del Código Penal y arts. 530, 531, 533 y 535 del CPPN); 4º) DEJAR EN SUSPENSO el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a N.J.L.G. precedentemente, sujeto a las siguientes condiciones …

–fs. 488/495-

Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso de casación el Defensor Oficial en ejercicio de la defensa técnica de D.F.B. y N.J.L.G. a fs. 502/520 vta., el que fue concedido a fs. 522/522 vta. y mantenido en esta instancia a fs 525.

2°) La defensa de los imputados, dijo que la decisión era arbitraria y se agravió porque a su juicio no hubo “motivos para requisar” a sus defendidos y “secuestrar lo que llevaban y detenerlos” –fs. 506-, que no era posible apreciar “un bulto entre sus prendas”, porque según los testigos de actuación “no se apreciaba ningún bulto que llame la atención” –fs. 506 vta.-; que el único que pudo haber percibido tal situación fue el agente J.C.G., “ya que fue él quien subió a controlar en el minibús” –fs. 507-.

Por ello entendió que era arbitraria la requisa practicada al menor F.F.G..

Igual situación no “hubo causa previa y/o concomitante razonable y válida, que permita justificar la requisa” respecto de los imputados B. y N.J.L.G. –fs. 507- que no hubo siquiera nerviosismo, pues el único que aparentemente estuvo nervioso fue F.F.G., “mas no los otros, quienes fueron juzgados y luego condenados”; agregó que el “nerviosismo” no es fundamento válido para inmiscuirse en el ámbito privado de los encausados, “si no está acompañado de otros elementos externos visibles que denoten la existencia del delito” –fs.

507 vta.- y que no se plasmó “en el acta de debate la nulidad respecto de la inexistencia de los motivos previstos por el art. 230 bis, primer párrafo, del CPPN, a la vez que es infundado el motivo dado por el tribunal en la parte de la sentencia donde señala que: ‘las reglas rituales impuestas han sido observadas…” –fs. 507 vta.- .

Finalmente, en el punto, concluyó que no podía “justificarse el avasallamiento de una garantía constitucional con tan poco, refiriéndome exclusivamente a un hipotético estado de nerviosismo, sin la presencia de otro 2 Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H. Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #21043975#163229444#20161031200057021 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Camara Federal de Casación Penal - Sala I - 12000030 Principal en Tribunal Oral TO01 -

PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 Cámara Federal de Casación Penal elemento coadyuvante que solvente el estado de sospecha

–fs.

507 vta.-.

Entendió, además, que no se había respetado el pudor de las personas, que no “hubieron requisas separadas, esto es, en un lugar aparte o sitio reservado, privados de la exposición pública de ese momento, o que no sean expuestos al público presente (los pasajeros del minibús), ya que allí

mismo, en el interior del vehículo, se les hizo levantar las remeras a fin de que se aprecie lo que llevaban, a la vista de todos, dejando de lado el pudor de las personas

, puesto que debían mostrar partes de sus cuerpos –fs. 510-, Agregó que el primer requisado –se encuentra rebelde-, se trata de un menor –F.F.G. que al momento de los hechos tenía 17 años de edad- y por ello entendió afectado el art. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y agregó que “no fue un simple cacheo, fue un pedido concreto (una obligación), primero a F.F.G. y luego a mis otros dos defendidos que fueron condenados, de que muestren parte de sus cuerpos, la que, al estar cubierta, denotaba claramente la intención de ellos a no ser expuesta al público” –fs. 511-, finalmente entendió

que su “sanción se halla contemplada por los arts. 167 inc.

3º y 168 (también del mencionado código), en cuanto hace a la intervención del imputado, habiéndose afectado una garantía constitucional, cual fue la de la intimidad

–fs. 511- y por ello entendió debía “absolverse a sus defendidos”.

En tercer término –siguiendo con las nulidades-, entendió que hubo “una franca y grosera violación a lo estatuido por el art. 184 inc. 10º, del Código de Forma”, que las preguntas de los preventores “evidencian a todas luces, o genera muchas dudas al respecto, de que pudo haber existido un fuerte interrogatorio o presión que no se condice con las disposiciones del art. 184 inc. 10º” –fs. 512-; que P. (chofer del minibús) declaró que le preguntó –a F.F. de firma: 31/10/2016 3 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H. Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #21043975#163229444#20161031200057021 F.G.- “quien venía con él, ahí se puso nervioso” y en esas circunstancias habría señalado a quienes fueron juzgados y por ello entendió el acto estuvo viciado de nulidad.

Finalmente, en el punto, observó que desde el momento en que se descubrió que F.G. poseía los paquetes de estupefacientes, debió habérsele hecho conocer sus derechos y dentro de éste, su derechos de abstenerse de declarar y no hacer más preguntas. Ello no fue así y se les preguntó por las personas con quienes viajaba y se produjo la requisa a B. y N.J.L.G. y por ello, agregado a la falta de motivos para requisarlos los entendió

nulos por esta razón.

Además, solicitó se declare la inconstitucionalidad de la aplicación del art. 50 del Código Penal, como agravante de la pena impuesta a D.F.B..

En este sentido, hizo referencia a una resolución de la Defensoría General de la Nación, cuyos considerandos transcribió y entendió que era contrario al “principio constitucional del ‘derecho penal de acto’” y agregó que la “reincidencia es a todas luces una manifestación de un derecho penal de autor que, además de constituir una flagrante violación al principio de culpabilidad por el hecho y de las garantías que emanan de los artículos 18 y 19 de la C.N., transgrede el principio del derecho penal de acción al sancionar al sujeto no sólo por acciones que son materia de juzgamiento sino por su forma de vida”.

Agregó también que la reincidencia viola el principio constitucional de culpabilidad porque su declaración afecta “la elección de vida de la persona y no la conducta sometida a proceso” –fs. 514 vta.- y agregó que su modo de “conducción de vida” es un extremo que hace a su intimidad y sobre la cual hay un muro infranqueable “donde ni la realización del derecho ni la pena pueden cimentarse”.

Además entendió la defensa que la reincidencia era inconstitucional porque afectaba el principio de non bis in ídem, que “de aceptarse que una condena por un hecho puede ser más gravosa y severa por el anterior juicio y condena de un delito, se estaría volviendo a sancionar en la condena actual por el delito pasado” –fs. 516 vta.-.

Fecha de firma: 31/10/2016 Firmado por: M.H.B., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL Firmado por: A.M.F., JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: G.M.H. Firmado(ante mi) por: M.A.M., SECRETARIA DE CAMARA #21043975#163229444#20161031200057021 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Camara Federal de Casación Penal - Sala I - 12000030 Principal en Tribunal Oral TO01 -

PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 PROCESADO: BANEKI, D.F. Y OTROS s/INFRACCION LEY 23.737 Cámara Federal de Casación Penal Refirió además el art. 18 de la CN; el art. 5 ap. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el art. 10 apartado 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la ley 24.660 y se preguntó...