Presupuestos de procedencia del instituto

• Páginas: 47-120
• Autor: José Luis Clemente,Darío Vezzaro

CAPÍTULO III

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA

DEL INSTITUTO

Los presupuestos exigidos por la norma de fondo pueden

resumirse: a) Que el delito imputado sea de acción pública

(art. 76 bis, primer párrafo, CP). b) En casos de delitos repri-

midos con pena de reclusión o prisión, su máximo no podrá

exceder de tres años, aun en los casos de concursos de delitos

(art. 76 bis., primer y segundo párrafo, CP). c) Que el imputa-

do ofrezca hacerse cargo de la reparación del daño en la medi-

da de lo posible (art. 76 bis, tercer párrafo). d) Que el imputado

abandone a favor del Estado los bienes que presumiblemente

resultaren decomisados en caso de que recayera condena (art.

76 bis, sexto párrafo). e) Si el delito o alguno de los delitos que

integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa

aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión se

deberá pagar el mínimo de la multa correspondiente (art. 76 bis,

quinto párrafo). f) Que el imputado solicite la suspensión del

juicio a prueba (art. 76 bis, primer párrafo). g) Consentimiento

del fiscal (art. 76 bis, cuarto párrafo). h) Que las circunstancias

del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la

condena (art. 76 bis, cuarto párrafo).

JOSÉ LUIS CLEMENTE - DARÍO VEZZARO48

1 C LEMENTE, José Luis, Revista de la facultad N° 2, v. 3, 1995, p. 33 citan-

do en nota al pie N° 6 a LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al

Código Penal Argentino, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1995,

p. 411. TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 41. EDWARDS, Carlos, La probation en el

Código Penal argentino, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1994,

p. 47. SAYAGO, Marcelo, Suspensión del proceso a prueba (Aspectos conflic-

tivos), Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1996, p. 17.

I. DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA

El primero de los presupuestos contemplados, que no ha sido

tenido en cuenta en general por la doctrina, es que el delito im-

putado sea de acción pública (art. 76 bis, primer párrafo). El

texto aludido no resulta claro, teniendo en cuenta que todas las

acciones que nacen de un delito son públicas, aunque no exis-

ten divergencias en cuanto a que quedan al margen de la dis-

posición los delitos que dan lugar a la acción privada porque a

pesar de su naturaleza pública y del interés que tiene el Esta-

do en la represión o absolución, el ejercicio de la misma resul-

ta incompatible con el público ejercicio del poder de perseguir

y reprimir1. Distinto es el caso de las acciones dependientes de

instancia privada, donde la ley únicamente pone en manos del

damnificado la apertura de la intervención, tras lo cual la

misma continúa de oficio. Atento a la finalidad que la ley per-

sigue, es decir la de permitir una respuesta ante la comisión

de delitos leves, carece de sentido que la suspensión del jui-

cio no alcance a una determinada categoría de instancia pri-

vada que enumera el art. 72 del CP (vg., lesiones leves), cuya

escala penal es comprendida por el Instituto, y que la realidad

judicial de nuestro país demuestra que es el que registra un rol

de privilegio desde el punto de vista del número de causas que

motiva. Por esto, y el carácter de públicas de tales acciones,

CAPÍTULO III - PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DEL INSTITUTO 49

siguiendo a José Luis CLEMENTE nos inclinamos a considerar

que quedan comprendidas las mismas dentro del concepto2.

II. REQUISITO DE PROCEDENCIA EN CUANTO A LA PENA DEL DELITO

IMPUTADO: TESIS AMPLIA Y RESTRINGIDA

Antes de exponer el criterio adoptado por el Alto Tribunal

provincial sobre tal cuestión, cabe reseñar cuáles han sido los

argumentos suscitados en torno a ello tanto en la doctrina

como en la jurisprudencia.

La doctrina, al respecto, ha elaborado fundamentalmente

dos tesis, siendo ambas receptadas a nivel jurisprudencial.

Por un lado encontramos la que ha sido definida como tesis

restrictiva, por la cual se entiende que, a los fines de que pro-

ceda la probation, deberá tenerse en cuenta la escala penal en

abstracto prevista para el delito atribuido al imputado, cuyo

máximo no deberá ser mayor a tres años de prisión o reclusión.

Conforme a esta postura, se expresa José Luis CLEMENTE, quien

sostiene que “deberá estarse a la pena fijada en abstracto por la

ley penal para los delitos incriminados, y como consumado (no

siendo viable vg., la situación del art.42 —tentativa— por no

ser ésta un delito) y en aplicación las reglas de los arts. 54, 55

y sigtes. del C.P. […]” agregando “[…] La pena sobre la que de-

berá examinarse la procedencia del instituto es la de reclusión

o prisión cuyo máximo en abstracto no excede de tres años”3.

2 En tal sentido DE LA RÚA, Jorge, Código Penal argentino, Depalma,

Córdoba, 1997, p. 1169; TARDITTI, Aída, “Probation: lo bueno y lo malo”, SJ,

Nº 994, p. 41; SAYAGO, Marcelo, ob. cit., p. 23, jurisprudencialmente: Pa-

reciera la posición del TSJ Cba., vg., “Bonko”, Sent. Nº 158, del 05/07/2007),

Cámara Criminal y Correccional de Río Tercero, A.I. 23 del 01/06/95 en

autos: “Castagno, Luis H.”

3 C LEMENTE, José Luis, “La suspensión del juicio a prueba”, Revista de la

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNC, Nueva Serie, v. 3, N° 2,