Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 19 de Febrero de 2009, expediente 45.916

• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2009

Poder Judicial de la Nación sistencia, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil nueve.-

VISTO:

Este expediente caratulado: "EM.CON.AR.S.A. s/ Presunta infracción Ley 23.771", E.. Nº 45.916, proveniente del Juzgado Federal de esta ciudad; del cual,

RESULTA:

1. - Que vienen los citados autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. C.A.P. en representación de las querellantes Inocencia y L.O. contra el auto Interlocutorio N° 129/2007 obrante a fs.

   3.434/3.446, en virtud del cual el "a quo" resuelve: "...SUSPENDER ministerio legis el trámite del proceso y la prescripción de la acción que se sigue contra H.C.G. (...), J.A.G. (...), J.L.G. (...), P. delV.G.

   (...), R.N.B. de GARCIA (...), N.A.G. (...), J.A.G. (...) y R.I.K. (...) en orden a los delitos tipificados por los arts. 2

   inc. a (evasión parcial del pago de tributos y aprovechamiento ilegítimo de beneficios fiscales), 3 inc. b (evasión parcial del pago de aportes y contribuciones) y 9 (insolvencia fiscal fraudulenta) de la Ley 23.771, hasta el cumplimiento satisfactorio de la totalidad de los pagos estipulados en el régimen de regularización establecido por el Poder Ejecutivo Nacional por Decreto 1.384/01 respecto de EM.CON.AR.S.A., en cuyo caso deberá

   desistirse de la pretensión punitiva (art. 73, 2do párrafo, Ley 25.401 y arts. 12 y sgtes. del Decreto 1.384/01 y doctrina de la C.S.J.N. in re: B., F. y otros s/ Infracción Ley 24.769); ..."

   Para así concluir, tras reseñar los extensos antecedentes de la causa,

   en primer término el Inferior refiere a las medidas llevadas a cabo al hallarse radicados nuevamente los autos en esa instancia, haciendo mención a la petición de procesamiento instada por los querellantes (fs. 3.665, 3.366, 3.368, 3.369, 3.371 y 3.380), así como a la solicitud formulada por la defensa de la imputada P.S. delV.G. a fs.

   3.290/3.292, por la cual requiere la suspensión del trámite y de la prescripción de la acción en la presente causa, hasta el cumplimiento del Plan de Facilidades de Pago Decreto 13.84/01 al que oportunamente se acogiera EM.CON.AR.S.A.

   Asimismo, alude a la reiteración de tal pedido (fs. 3.431) y a la incorporación de los comprobantes bancarios de pagos mensuales aportados en función del citado Plan de Facilidades, así como de la Resolución N° 268/07 (DI RRES) fechada el 17

   de septiembre de 2007 (fs. 3.422/3.429). En esta última advierte "...se lee que el Organismo (AFIP) ha prestado `conformidad a la propuesta de cancelación del crédito quirografario verificado y declarado admisible' en los autos que tramitan por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Décima Nominación de la Primera Circunscripción Judicial Provincial, caratulados `EM.CON.AR.S.A. s/ CONCURSO

   PREVENTIVO POR CONVERSION', Expte. N° 3.508/96 ..." (sic), estableciendo los conceptos y montos incluidos en la disposición.

   Que, en relación al fondo de la cuestión, entiende que la ley aplicable al caso y bajo la cual deben analizarse los hechos materia de examen, es la Ley 23.771 por ser la más benigna de conformidad al art. 2 del Código Penal y arts. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en virtud del art. 15, inc. 22 de la Constitución Nacional.

   Considera por otra parte aplicable a estos autos, el art. 73 de la Ley 25.401 fundando la vigencia temporal de la citada norma, así como la del art. 38 del Decreto 1.387/01 en relación a la significación del carácter "espontáneo" del acogimiento al régimen de regularización involucrado en estas actuaciones.

   Por lo demás, luego de reseñar las consideraciones de la Juez del proceso concursal, concluye en que: "... queda por tanto clarificado que para acogerse al Plan de Facilidades de Pago instrumentado por el Poder Ejecutivo Nacional por Decreto 1384/01, EM.CON.AR.S.A. debió pedir autorización en el proceso concursal como así que los pagos realizados a la A.F.I.P. por ese concepto son ineficaces en el ámbito de ese procedimiento, pero válidos entre las partes intervinientes: la Contribuyente y el Organismo Recaudador".

   En tal sentido, el "a quo" hace alusión a la Resolución N° 268/07,

   señalando a su respecto que al 17 de septiembre del año 2007 si bien no había una formal manifestación de voluntad de aceptación por parte del organismo estatal, "...es posible admitir que el acogimiento de EM.CON.AR.S.A. al Régimen de consolidación de deudas y de facilidades de pago en los términos del Decreto 1384/01, ya había sido tácitamente aceptado por la AFIP...", en virtud de la concurrencia de los presupuestos de falta de rechazo de la propuesta y la no devolución de los importes depositados por la Contribuyente.

   Considera además, que el acogimiento a los beneficios del Decreto 1384/01 puede ser parcial (art. 20), e indica que la situación de la firma involucrada al momento de la resolución no lleva a su exclusión de la aplicación del mismo (art. 18),

   señalando la subsunción al caso en examen de la doctrina del fallo "B.F. y otros s/ Infracción Ley 24.769" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

   estimando que se encuentran "satisfechos los extremos del segundo párrafo del art. 73 de la ley 25.401" (sic).

   Por último y con relación al art. 9 de la Ley 23.771, el Señor Juez entiende que el régimen penal tributario tipifica delitos tributarios propiamente dichos ,

   delitos relativos a los recursos de la seguridad social, y delitos fiscales comunes, entre los que incluye a la insolvencia fiscal fraudulenta. Así, y luego de tratar doctrinariamente la temática, considera que el delito previsto y reprimido por el art. 9 de la ley 23.771 se encuentra también comprendido en las disposiciones del art. 73 de la ley 25.401.

2. - Que a fs. 3.486/3.487 y vta., interpone recurso de apelación el Dr.

   Pugliotti en representación de las constituidas querellantes en autos Inocencia y L. P.J. de la Nación Ojeda , motivando su presentación en que la decisión del Instructor "...resulta arbitraria,

   fundada sólo en la mera voluntad del juzgador pues adolece de fundamentos aparentes,

   argumentos contradictorios y desaciertos jurídicos que no constituyen una derivación razonada de derecho vigente, afectando de tal modo el derecho constitucional de defensa en juicio de mis representadas." (sic)

   En dicho marco, especifica los motivos de agravio indicando: a) que el acuerdo celebrado entre el ente fiscal y la empresa evasora es "espurio", por lo que puede ser sólo reconocido para y por las partes contratantes, pero no resulta oponible a los demás acreedores; b) que en la resolución que se recurre se tratan los presupuestos de exclusión respecto de los destinatarios de los beneficios (art. 18 del Decreto 1.384/01 reglamentario de la Ley 25.401), siendo que el Sr. Juez no consideró que los imputados J.A.G. y H.C.G. registran procesos penales abiertos por delitos comunes; c) que el resolutorio incurre en una contradicción al señalar que "el inc. c) del art. 18 del Decreto N°

   1384/01 `incluye' entre los destinatarios de sus beneficios a quienes fueron denunciados formalmente o querellados penalmente por delitos comunes ..., cuando la normativa USO OFICIAL

   señalada los excluye..." (sic); y d) que el delito de Insolvencia Fiscal Fraudulenta no se tata de un delito tributario, sino de un típico delito fiscal, no comprendido en los alcances de la Ley 25.401desde que no puede ser exculpado ni extinguido con el mero pago de una suma dineraria.

3. - Concedido el recurso intentado, el mismo es mantenido a fs. 3.505

   en esta instancia por el recurrente en los términos del art. 451 del C.P.P.N., siendo adherido por el Señor Fiscal General S. conforme surge de fs. 3.525

   A fs. 3.500 obra providencia de la Presidencia de la Cámara por la cual se dispone que entienda en las presentes actuaciones el Tribunal "Ad Hoc" que interviene en el Expte. registro de Cámara N° 44.974 caratulado: "G., P.S. delV. s/Interpone Excepción de Falta de Acción Penal en autos: EM.CON.AR.S.A. s/ Sup. I.. Ley 23.771", por razones de economía procesal y conexidad, notificándose a todas las partes la integración del Tribunal (fs. 3.502/3.504).

   Que a fs. 5.533/5.544 y vta. y fs. 3.545/3.548 obran respectivamente

   los memoriales sustitutivos del informe oral previsto por el art. 454 del código de forma,

   presentados por el Dr. C.P. y el F. General S..

   En el primero, se reproducen y amplían los fundamentos esgrimidos al momento procesal de la interposición del recurso de apelación contra el decisorio del "a quo"

   de fs. 3.434/3.446; en el restante, el adherente señala que "... no se pueden tomar como válidos los pagos efectuados por fuera de un proceso concursal, quiebra o salvataje de una empresa, y más aún cuando el Juez de dicho concurso no ha homologado el plan de pagos efectuados por la empresa y el Ente Recaudador..." (sic).

   Asimismo, tras un análisis respecto de la aplicación del art. 73 de la Ley 25.401, su Decreto reglamentario 1384/01 y la Resolución General N° 1159 de la A.F.I.P.,

   entiende que "...el sobreseimiento definitivo por extinción de la acción penal (art. 336, inc. 1

   del C.P.P.N.) en orden a los delitos de evasión parcial de tributos y aprovechamiento ilegítimo de beneficios fiscales en concurso real con evasión parcial de aportes contribuciones (...) y el delito de provocación de insolvencia patrimonial ajena (...) resulta contrario a derecho y debe ser...