Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 21 de Octubre de 2015, expediente C 119536

• Presidente: Negri-Kogan-Genoud-de Lázzari-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2015
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictámen de la Procuración General:

I.La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Z. confirmó la resolución del juez de grado que resolvió mantener elstatu quode la niña R. bajo la guarda del matrimonio P. - C. y ordenó a la instancia de origen la realización de un nuevo estudio de ADN entre la niña y la Sra M.P. a los fines de determinar su maternidad (fs.190/99 y vta.).

Contra tal forma de decidir se alza la Sra Asesora de Incapaces a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley obrante a fs. 202/9 que a continuación paso a examinar.

1 Del recurso extraordinario de Inaplicabilidad de Ley.

La quejosa centra sus agravios en considerar que la sentencia en crisis desconoce las numerosos irregularidades verificadas a lo largo del procedimiento seguido en estos autos (fs 205 vta).

En sustento de ello alega la violación de los artículos 7, 8 , 9 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el incumplimiento de las pautas emanadas de la ley 13298, el artículo 16 de la ley 14528 y las pautas emanadas del caso “Fornerón vs Argentina” dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en abril de 2012. (fs. 206 y vta y 207)

Concretamente alega que si bien el matrimonio P. - C. se encuentra inscripto en el registro de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción, no fue a través de ese medio que entraron en contacto con la niña (fs.205 vta). Incluso señala que el matrimonio procedió a la respectiva inscripción (en febrero de 2014) una vez transcurridos seis meses de encontrarse a cargo del cuidado de la niña (de aproximadamente un año de edad) , que les fuera entregada en forma directa por su progenitora en el mes de agosto de 2013) (fs 205 vta).

Aduna a ello que la sentencia en crisis “ pasa por alto la manera en la que llegó la niña a manos de los peticionantes, entregada por una mujer que hasta la fecha no se sabe si es la madre biológica de la niña R. , porque jamás la inscribió, no aportó una constancia de parto y a pesar de haber manifestado en la audiencia del 7 de mayo del corriente que estaba dispuesta a someterse a estudio de ADN ordenado por la Sra juez de primera instancia, no concurrió a efectuarse la extracción de sangre en la institución determinada por la Sr. Magistrada, lo que derivó en que la niña de un año de edad aún no se encuentre inscripta” (fs. 205 vta y 206) Sobre este punto destaca el comportamiento irregular asumido por los propios guardadores que, apartándose de la orden judicial, concurrieron a un escribano a efectuar una extracción de sangre en el domicilio de la Sra P. , muestra que les fue entregada por el notario, violando la cadena de custodia ( fs 206).

Por otra parte alega la expresa violación al artículo 16 de la ley 14528 que establece que “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura publica u acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión a la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de u guardador excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y los pretensos guardadores del niño” (fs. 206 vta)

En suma, “...de acuerdo a lo manifestado por la supuesta madre de la niña la misma efectúa la entrega directa de la menor a los guardadores al poco tiempo de nacida, sin aclarar la fecha exacta, no existiendo vínculo de parentesco ni afectivo entre la supuesta madre y los guardadores. Solo existe y existió una relación laboral entre los mismos” (fs. 206 vta).

Por otra parte destaca la violación del mecanismo administrativo judicial previsto en la ley 13298 modificada por la ley 14527. Puntualmente destaca la ausencia del intervención de los servicios administrativos de protección cuya actividad tiene por objeto elaborar estrategias o planes tendientes a inscribir y revincular a la niña con su madre y su grupo familiar. (fs. 206 vta). De tal modo sostiene que “Con esa actitud se ha impedido que se trabaje con la familia ampliada de la mayor y eventualmente tomar una abrigo en la familia ampliada” (fs. 206 vta).

En esta línea destaca, con apoyo en calificada doctrina, que el mecanismo legal implementado a partir de la sanción de la ley 13298 en nuestra provincia tiene por finalidad desterrar las consecuencias negativas y los abusos que se cometían al margen de la ley, inhibiendo el contralor del Estado. La actual legislación tuvo por finalidad terminar con las entregas extrajudiciales y garantizar la adopción en protección de los derechos de los niños (fs. 206 vta y 207).

En virtud de ello se agravia la impugnante por considerar que la sentencia cuestionada identifica el interés de la niña con la preservación de los vínculos generados entre la niña con al matrimonio peticionante sin tener en cuenta ninguna de las irregularidades mencionadas. (fs 207)

Al respecto alega que “ En ningún caso el interés del menor puede resultar de un acuerdo previo realizado por los adultos, sin intervención del órgano competente lo que torna desconocer al niño como sujeto de derecho. En estos casos se esta contraviniendo la ley (…) Lo que hace nacer un precedente antijurídico, que de ninguna manera puede ni debe aceptarse, siendo función del poder judicial cuando toma intervención actuar con la preeminencia de la ley” (fs.207 y vta).

Agrega a lo expuesto que “Los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, de raigambre constitucional, claramente dicen no al contractualismo, no a la intermediación y cuando hablamos de contrato no nos referimos solamente a “la venta de bebés” sino a todo acuerdo de voluntades de cualquier persona (madre biológica y pretenso adoptante por ejemplo) que estuviere destinado a crear una situación jurídica respecto del menor. La adopción nunca puede darse por el acuerdo de adultos “interesados” que por esa vía buscan obtener algún otro beneficio económico o de otro índole perdiendo de vista al niño que se pretende proteger pues ésta es la máxima forma de convertir al niño en objeto” (fs 207 vta).

Agrega a ello que “En el caso en estudio la elección de la Sra P. (de quien aún hoy no sabemos si es la madre biológica de R. ) de los pretensos adoptantes no puede ser considerada como basada en sentimeintos de confianza, conocimiento prolongado y/o afecto por las personas sobre las cuales recae su preferencia, dado que entre ellos solo existió una relación laboral” (fs.207 vta.).

En efecto, destaca que “ la decisión de entregar a la niña por parte de la Sra. P. obedeció al interés de ocultar su supuesto embarazo y desprenderse del ejercicio de la patria potestad en relación a la menor por temor a perder a su pareja la que supuestamente ignoraría el hecho del nacimiento de la pequeña...” (fs. 207 vta)

En virtud de ello sostiene que “Pretender fundamentar la guarda (...)en el tiempo transcurrido o en los cuidados dispensados o en el afecto , es desconocer que en todos los casos en que se abre un compás de espera entre la situación provisoria y adoptabilidad definitiva (abrigo, familias transitorias, hogares, etc) es lógico que se creen indefectiblemente vínculos y crezcan lazos de afecto. Pero ello no implica la existencia de un perjuicio. El perjuicio, en realidad, surge con la aplicación de la resolución emanada de la Excelentísima Cámara, que mantiene la guarda de la niña iniciada con una entrega irregular efectuada por una persona que aun hoy desconocemos si en realidad es la madre de la niña, impidiendo que el Servicio de Protección de derechos pueda, intertanto, trabajar en interés superior de la menor la vinculación de R. con su supuesta madre (en caso de serlo) y los supuestos hermanos, como así también buscar familiares a fin de mantener el vínculo con la familia de origen y, por ende, restablecer su derecho vulnerado a la identidad, como así también el de permanecer dentro de su familia de origen (art. 9 CDN)” (fs. 208)

Por último destaca el pronunciamiento emanado de la Corte Interamericana en el caso “Fornerón” en cuanto sostuvo que “ no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, al demora o los errores en el procedimiento” (fs. 208)

III.En mi opinión el remedio debe prosperar.

De la lectura de las constancias obrantes y de los agravios traídos surge palmario que nos encontramos ante un caso de “entrega directa” de la niña por parte de su (pretensa) progenitora a un matrimonio al que sólo conocía a través de una relación laboral en razón de que la Sra. P. se desempeñaba como empelada doméstica en la casa del matrimonio C. -P. (fs 48-50).

También surge de las constancias de autos que el citado matrimonio no se encontraba inscripto Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción en el momento de recibir a la niña en guarda (agosto 2013), sino que procedieron a la correspondiente inscripción recién en febrero del año 2014 ( fs.12/15 y 192 vta.) , es decir, con posterioridad a haber recibido la guarda de la niña R. por parte de su presunta madre biológica (fs. 192 vta)

Al respecto, y tal como señala la quejosa en su recurso, la regla en nuestro ordenamiento jurídico es que la entrega de un niño a una familia para que ejerza su guarda con fines de adopción deber serestrictamente judicial.

En efecto, la reforma a la ley de adopción operada en el año 1997 mediante ley 24779 (texto vigente) introdujo como una de sus principales modificaciones el establecimiento de la guarda judicial, con el objeto de superar los problemas advertidos con las leyes anteriores en relación con las entregas directas de los niños.

Por ello el Código Civil establece en el artículo 318 la prohibición de la guarda mediante acto administrativo o escritura publica con el objeto de...