Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 11 de Abril de 2011, expediente 16.395/08

• Fecha de Resolución: 11 de Abril de 2011

16.395/2008

TS07D43474

PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43474

CAUSA Nº 16.395/08 -SALA VII– JUZGADO Nº 63

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de abril de 2011, para dictar sentencia en los autos: “POZZI, FEDERICO ANDRÉS

C/ EULEN ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”, se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

1. A fs. 3/42 se presenta el actor e inicia demanda contra “Eulen Argentina S.A.” y “Banco Santander Rio S.A.” en procura de las indemnizaciones y multas a las que se considera acreedor con invocación de las disposiciones de las leyes 20744,

   25323 y 25345.

   El Sr. P. refiere haber prestado tareas en relación de dependencia desde el 16/7/03 para las demandadas, siendo contratado y registrado por “Eulen Argentina” como técnico electricista aunque prestaba tareas de mantenimiento integral.

   Afirma que su empleadora se dedica a suministrar personal de mantenimiento a otras empresas, y que lo destinó a prestar tareas en distintas sucursales del “Banco Rio” por lo cual su verdadero empleador habría sido la entidad bancaria.

   Señala que el banco le exigió que realizara una guardia “ad honorem” los sábados o domingos por medio, y que su remuneración era de $1470 más $486 en concepto de tickets.

   Refiere que desde su ingreso hasta el mes de febrero de 2004 fue categorizado como “personal auxiliar de comercio”, pero que luego de esa fecha en los recibos de sueldo comenzó a figurar como “Técnico E” y “Técnico 3” siendo en realidad personal fuera de convenio, lo cual le habría ocasionado serios perjuicios.

   Manifiesta que el 16/4/08 su empleadora decidió

   despedirlo por lo cual, luego de percibir la liquidación final, lo habría llevado a emplazar a las accionadas a fin de requerir el encuadramiento convencional como empleado bancario y requerir las diferencias salariales pertinentes.

   Describe el intercambio telegráfico y viene a reclamar las indemnizaciones, multas e incrementos previstos en las leyes 20744, 25323, y 25345.

   A fs. 56/82 responde Banco Santander Rio S.A..

   Luego de cumplir con el imperativo procesal de negar en forma general y particular los hechos denunciados opone defensa de falta de legitimación pasiva por no haber sido su empleadora.

   Sostiene que Eulen es una empresa ajena a su actividad toda vez que se dedica a brindar servicios de limpieza y mantenimiento en general a distintas empresas.

   Afirma haber contratado a la mencionada empresa siendo estipulado y suscripto un contrato comercial.

   Manifiesta que las actividades realizadas por ambas empresas son totalmente distintas, por lo cual no podría imputársele responsabilidad solidaria.

   Impugna la liquidación practicada y solicita el rechazo de la acción.

   La codemandada Eulen Argentina S.A. contesta a fs.

   208/220.

   Luego de efectuar la negativa procesal de rigor,

   explica que la empresa tiene por objeto la prestación de servicios a otras empresas de distintos rubros, como ser limpieza,

   mantenimiento, distribución de correspondencia, control de medidores, etc.

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   Manifiesta que no puede ser considerada una empresa que provee de empleados a otras con carácter de eventual.

   Aduce que el accionante ingresó a prestar tareas como técnico encontrándose incorporado en el CCT de empleados de comercio, pero que dado que los niveles salariales eran bajos y O. tenía prestaciones deficientes, en el año 2004 se les ofreció a los empleados de mantenimiento la posibilidad de considerarlos como “fuera de convenio” otorgándoles una suba salarial y una prestación médica mejor, lo cual fue aceptado por el actor.

   Impugna la liquidación practicada por el accionante y solicita el rechazo de la demanda.

   En el fallo en cuestión (fs. 1191/1198) la “a quo” hizo parcialmente lugar a la demanda entablada y condenó a “Eulen Argentina S.A.”.

   Ello así, debido a que consideró que la actividad realizada por la empresa empleadora cae bajo el ámbito de aplicación de la convención colectiva celebrada para regir la actividad comercial y que se había acreditado el cumplimiento de horas suplementarias.

   Asimismo haciendo mérito de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia vertida en los autos “P. c/ Disco” concluyó

   que correspondía incluir en la base salarial para la liquidación de las indemnizaciones correspondientes el importe que el actor percibía por vales alimentarios.

   Respecto de la coaccionada “Banco Río” rechazó la demanda.

   Los recursos a tratar llegan interpuestos por la parte actora a fs. 1203/1230, codemandada a fs. 1231/1232 y demandada a fs. 1235/1237.

   APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

2. El accionante cuestiona el rechazo del encuadramiento peticionado debido a que habría quedado acreditado el desempeño del Sr. P. exclusivamente para la entidad bancaria demandada.

   Asimismo se habría acreditado que el lugar de trabajo del accionante siempre fue el “Banco Rio de la Plata” (hoy Banco Santander Rio) y que éstos controlaban el ingreso y egreso del accionante, como así también el horario.

   Además aduce que era la accionada la que lo proveía de los elementos de trabajo.

   Afirma que el art. 29 bis LCT debería ser aplicado por analogía y por ser la norma mas favorable al trabajador aunque la norma en cuestión se refiera a trabajadores “eventuales”.

   También invoca lo dispuesto por el art. 29 LCT para fundamentar su petición de que se revoque lo decidido en grado y se condene al banco demandado.

   Al respecto, noto que de la prueba obrante en la causa (declaraciones de B. fs. 1077/1079; G. fs. 804/808;

   2. fs. 790/792 y S. fs. 1157/1159) surge que el accionante prestaba tareas en las sedes del Banco Santander Rio,

   que realizaba tareas que eran determinadas por el sector de arquitectura de dicha entidad bancaria que también entregaba los materiales para realizar las mismas.

   Así, lo expuesto por la parte actora se encuentra –a mi entender- cabalmente acreditado, lo que lleva a analizar la existencia de la vinculación invocada por las accionadas y la responsabilidad que en consecuencia cada una de ellas posee.

   En cuanto a la alegada contratación que habría vinculado a las demandadas advierto que no se ha ofrecido como 16.395/2008

   prueba el contrato invocado y de la pericial contable (ver fs.

   838) surge que el mismo no fue exhibido.

   Es más, el experto contable ha indicado que lo único que se le exhibió para acreditar la relación existente entre ambas accionadas durante el periodo comprendido entre julio 2003 y abril 2008 fue una orden de compra extendida por el Banco Rio de la Plata el 27/4/05.

   De conformidad con lo antes expuesto, no surge que las tareas del actor hayan sido realizadas en virtud del contrato que vinculara a las accionadas como éstas invocaran, sino que ha quedado acreditado que el Banco codemandado ocupó el rol de empleador mientras que “Eulen” sólo asumió la apariencia formal de empleadora.

   En relación al tema que nos ocupa, he tenido oportunidad de señalar, que en los tiempos que corren,

   frecuentemente se hace referencia a la prestación de servicios tercerizados, pero se observa en muchas ocasiones que se trata de la formación de pantallas que tiene por único objeto deslindar responsabilidades laborales.-

   Para la existencia de una verdadera tercerización debe poder acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas,

   especificando nombres propios, sedes, con registros independientes y, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de una de cada una de ellas. Es que el riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresaria con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno.-

   En tiempos de globalización se ha podido verificar la existencia de un fenómeno de externalización y descentralización productiva dando lugar a nuevas formas de organizar el trabajo que, sin dejar de lado la organización piramidal de la empresa, la están modernizando, por sobre todas las cosas, a los efectos de lograr mayores puestos de trabajo y mejores resultados económicos.-

   En la tercerización se contrata a una tercera empresa a los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)

   del proceso productivo, externalizando ese tramo de la producción de una compañía. No puede concluirse que siempre esto implica existencia de fraude, pero que sí tal excepción a la continuidad de dicho proceso requiere atención en el análisis de la situación.

   No cualquier encargo parcial a un tercero es necesariamente tercerización, sino que, tal como se ha dicho, debe tratarse de una fase del proceso, separable del mismo, y que sea llevado a cabo por otro que aprovecha para sí los beneficios del trabajo ajeno y afronta, a la vez, los riesgos de esta gestión como dueño del capital y organizador de los medios de producción (cfrme. Dra.

   Estela Milagros Ferreirós “Intermediación, Mediación.

   Tercerización. Solidaridad.” ERREPAR – DLE – Nº 220 –diciembre 2003, T.XVII, pág. 1173).-

   En suma, se trata de un negocio jurídico aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente denominada ley de cobertura, pero que persigue la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por una norma imperativa que deviene en ley defraudada.-

   La tensión entre estas dos normas en el seno del negocio jurídico, evidencia la existencia del fraude laboral,

   que no requiere prueba por parte del trabajador (cfrme. Dra.

   16.395/2008

   Estela Milagros Ferreirós “El Fraude en la Seguridad Social”,

   publicado en ERREPAR, DLE, nº 212, abril/03, T XVII).-

   Anoto que en el caso, uno de los argumentos substanciales de las accionadas consistió en sostener que “Eulen Argentina S.A.” le brindó servicios a la entidad bancaria codemandada en virtud de un contrato de servicios cuya existencia,

   como he indicado, no ha sido acreditada ya que no ha sido acompañado en autos ni exhibido al experto contable.-

   Y bien, ha...