Poder de policía, emergencia y fomento

• Autor: Eduardo Ávalos - Alfonso Buteler - Leonardo Massimino
• Cargo del Autor: Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba - Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba
• Páginas: 375-396

CAPITULO XIV

PODER DE POLICÍA, EMERGENCIA Y FOMENTO

I. PODER DE POLICÍA

1. Definición

Es la facultad del Estado de reglamentar los derechos y garantías constitucio-

nales de los ciudadanos1. Como tal presupone la relatividad de los derechos, es decir,

que todos los derechos son pasibles de ser reglamentados2, siempre que con ello

persiga el bien común.

La utilización de esa facultad por parte del Estado encuentra justificación frente

a la necesidad de armonizar los derechos de los ciudadanos y permitir la convivencia

social, estableciendo las condiciones de su ejercicio3. Pues, el reconocimiento de

libertades o derechos absolutos puede, en la mayoría de los casos, implicar o re-

cortar en demasía las libertades de otros ciudadanos4. De allí, la vinculación del

tema con el respeto a la igualdad.

Debemos diferenciar dicha acepción a la que se acude para referirse al poder

de control, como cuando, por ejemplo, se señala que la Gendarmería Nacional

1 Para analizar las diferentes nociones del poder de reglamentación de los derechos y sus implicancias

puede verse: MASSIMINO, Leonardo, “Las nuevas visiones sobre el poder de policía”, LL, Doctrina

Judicial, Año XXVIII, N° 8, 22/02/2012.

2 El carácter relativo de los derechos es bastante discutible en algunos ámbitos como el derecho a la

vida, derecho a no ser torturado, etcétera.

3 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª ed. am-

pliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 67.

4 BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, t. I, 3ª ed. act. y ampl., La Ley, Buenos Aires,

p. 664.

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posee el poder de policía en las rutas nacionales. Esa es la inteligencia que se le

asigna a la expresión utilizada en el art. 75 inc. 30 de la CN cuando dispone que el

Congreso Nacional detenta el poder de control en los establecimientos de utilidad

nacional, tales como las universidades nacionales.

El poder de policía también debe ser diferenciado de la policía. El primero, como

veremos luego, es una variante de la función legislativa mientras que la policía

implica el ejercicio de actividad administrativa e implica la ejecución de las limita-

ciones de los derechos de los particulares efectuadas por el Poder Legislativo5.

2. Crítica

GORDILLO6 ha criticado con fuerza a la noción de poder de policía habida cuen-

ta que considera que ello es erróneo desde el punto de vista semántico y que tiene

implicancias ideológicas y políticas. Además, sostiene que dicha concepción pone

el eje en parte del poder del Estado y no en los ciudadanos, dando la idea de un Estado

no sometido a la ley como era el correspondiente al Antiguo Régimen7.

Coincidimos con la crítica en tanto se trata de un lenguaje inadecuado y que da

la impronta de un Estado policial, lo que resulta inconcebible a esta altura de la

evolución del Estado de Derecho. Sin embargo, no podemos desconocer que di-

cha noción se encuentra muy arraigada en la cultura jurídica de nuestro país.

3. Fundamento constitucional

La Carta Magna faculta al Estado a reglamentar los derechos en el art. 14

cuando dispone que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguien-

tes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Los Tratados de Derechos Humanos incorporados por vía del art. 75 inc. 22

también regulan el asunto. La Declaración Americana de los Derechos y Debe-

res del Hombre en su art. 28 dispone que “Los derechos de cada hombre están

limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas

exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Por su parte

el art. 29 prescribe que “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de

manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su per-

sonalidad”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos señala que “Toda persona

tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar

5 CANDA, Fabián O., “Régimen jurídico de la actividad de policía”, en AA.VV. Servicio público, poli-

cía y fomento, 2ª ed., RAP, Buenos Aires, 2005, p. 125.

6 GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, 4ª ed., FDA, Buenos Aires, 2000, ps.V-

1 y ss.).

7 Una interesante crítica a la postura de GORDILLO puede verse en CANDA, Fabián O., ob. cit., ps. 123 y ss.