El poder ejecutivo, la potestad disciplinaria y el plazo razonable: un análisis crítico de la doctrina de la procuración del tesoro de la nación sobre la inconstitucionalidad del artículo 38 de la ley de empleo público

Autor:Ramiro Manuel Fihman
Cargo:Graduado de la carrera de Derecho en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Diplomado en Igualdad y No Discriminación (RR.II. - FDUBA). Becario del Programa de Movilidad de Estudiantes de la FD-UBA en la Universitat Autónoma de Barcelona (2019/2020); Exdirector y Secretario de Redacción de la Revista Jurídica Lecciones y Ensayos. Becario de...
Páginas:171-206
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RAMIRO MANUEL FIHMAN
EL PODER EJECUTIVO, LA POTESTAD
DISCIPLINARIA Y EL PLAZO RAZONABLE:
Un análisis crítico de la doctrina de la procuración
del tesoro de la nación sobre la inconstitucionali-
dad del artículo 38 de la ley de empleo público*
THE EXECUTIVE BRANCH, THE DISCIPLINARY
POWER AND THE REASONABLE TERM:
A critical analysis of the doctrine of the solicitor of the treasury
of the nation on the unconstitutionality of article 38 of the public
employment law
Ramiro Manuel Fihman**
Resumen: El presente trabajo lleva a cabo un análisis crítico de la doc-
trina sostenida desde el año 2002 por la Procuración del Tesoro de la
Nación con relación a que el artículo 38 de la Ley Marco de Regulación
del Empleo Público Nacional -que establece un plazo máximo de seis
meses para sustanciar un sumario administrativo- sería inaplicable
por inconstitucional. No se pretende defender la razonabilidad de
uno u otro plazo sino demostrar que los dictámenes producidos por el
máximo órgano asesor del Poder Ejecutivo Nacional adolecen de gra-
ves defectos que tornan inválidos sus argumentos y las conclusiones
posteriores emanadas de ellos. Se discute con especial énfasis uno de
los presupuestos de esta interpretación, que es la facultad de la Ad-
ministración de no aplicar una Ley por considerarla inconstitucional.
* *Trabajo recibido el 15 de junio de 2020 y aprobado para su publicación el 4 de agosto del
mismo año. El autor agradece a Clara Lucarella y a Francisco Sáez Zamora por sus comentarios, como
también a Federico Vicente Herrero por haber despertado su interés por el tema.
** Graduado de la carrera de Derecho en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Diplomado en
Igualdad y No Discriminación (RR.II. - FDUBA). Becario del Programa de Movilidad de Estudiantes
de la FD-UBA en la Universitat Autónoma de Barcelona (2019/2020); Exdirector y Secretario de Re-
dacción de la Revista Jurídica Lecciones y Ensayos. Becario de investigación DeCyT 2018. Ayudante
Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 171-206
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Revista de la Facultad, Vol. XI • Nº 2 • NUEVA SERIE II (2020) 171-206
Palabras clave: Sumarios - Derecho administrativo - Derecho consti-
tucional - Plazo razonable - Procuración del Tesoro.
Abstract: This article makes a critical analysis of the Solicitor of the
Treasury’s doctrine -held since 2002- concerning the unconstitutiona-
lity of the article 38 of the Public Employment Act which establishes
that administrative summaries must be conducted within six months.
It is not intended to defend the reasonableness of that period, but to
demonstrate that the Solicitor of the Treasury’s decisions regarding
this issue suffer from several shortcomings which make its subsequent
decisions invalid. One of the main assumptions of this interpretation
will be specially refuted: the fact that the executive power has the abi-
lity to not to fulfill a Law because it is considered as unconstitutional.
Keywords: Summaries - Administrative law - Constitutional law -
Reasonable period - Solicitor of the Treasury.
Sumario: I. Introducción. II. El sumario administrativo y la regula-
ción del plazo para sustanciarlo. A. La Ley Marco de Regulación de
Empleo Público Nacional Nº 25164. B. El Decreto N° 1421/2002. C.
El Decreto 467/1999 (el “RIA”). III. La Procuración del Tesoro y el
plazo de los sumarios. A. Análisis de los Dictámenes 242:626 y 243:349
del año 2002. B. El dominó del absurdo jurídico. Dictámenes, 243:620
y 255:304. IV. Sobre la declaración de inconstitucionalidad en sede
administrativa. A. El núcleo del problema y algunas consideraciones.
B. Pero entonces…, ¿qué puede hacer el Poder Ejecutivo frente a una
ley inconstitucional? V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.
I. Introducción
La Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional N° 25164 (en ade-
lante “LMREPN”), en su artículo 38, establece el plazo máximo que puede durar
un sumario administrativo que tenga por fin investigar una conducta no permitida
cometida por un agente de la Administración Pública Nacional. Determina que por
vía reglamentaria se establecerán cuestiones específicas, pero que los plazos no
pueden exceder los seis meses y serán perentorios e improrrogables. Esto es confir-
mado por el Decreto Reglamentario N° 1421/2002, que en su artículo 38 establece:
“(…) Los sumarios deberán sustanciarse y resolverse dentro de un plazo máximo
e improrrogable de SEIS (6) meses (…)”.
Este escenario normativo, que parece sencillo, ha sido puesto en jaque por la
doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante “PTN”) a través
de sus Dictámenes. Este organismo considera, desde el año 2002, que el artículo
38 de la LMREPN no debe aplicarse; de hecho, así ocurre en el Estado. En la prác-
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tica, contrariamente a lo que dice la ley, no existe un plazo para la duración de un
sumario en la Administración Pública Nacional, más allá del límite que impone la
norma relativa a la prescripción de la aplicación efectiva de las sanciones (lo cual es
independiente de si se sustanció o no un sumario). El argumento para no aplicar la
normativa en cuestión consiste en que el límite de seis meses sería inconstitucional
por diversos motivos. Para realizar tal afirmación, la PTN invocó la supuesta facultad
del Poder Ejecutivo de no aplicar una ley que considera contraria a la Constitución
(lo cual, en sus efectos, y como se verá más adelante, es idéntico a declarar la in-
constitucionalidad de una norma).
El objetivo de este trabajo no es defender la redacción del artículo 38 de la
LMREPN ni tampoco la premisa de que el tiempo adecuado para llevar adelante
un sumario es de seis meses, sino que la idea es mostrar por qué los argumentos
de la PTN no son válidos para inaplicar una norma jurídica que fue dictada por el
Poder Legislativo. En ese sentido, el objetivo es realizar un análisis de la doctrina
de la PTN relativa a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 38 de la
LMREPN desde un punto de vista crítico.
El tema es relevante siempre y cuando se comparta la necesidad de defender un
Estado de Derecho que respete las autonomías personales, con especial consideración
respecto de los casos de relaciones de poder evidentemente desiguales como lo es
la relación entre la Administración y sus empleados/as. Es decir que se parte de
un conjunto de principios relativos a la protección de los derechos fundamentales
de las personas que pueden ser vulnerados mediante decisiones de gobierno. Las
sanciones disciplinarias -como se verá más adelante- implican que el Poder Ejecutivo
puede infligir un mal a una persona, en los casos previstos por la ley. Pero ese mal
no puede ser infligido de cualquier forma, sino que debe respetar ciertas pautas, al
igual que ocurre en el Derecho Penal. La defensa del respeto de esas reglas no sig-
nifica sostener que su contenido es perfecto ni pétreo, pero sí implica que el Estado
de Derecho requiere que, si las reglas de juego que diseñamos nos parecen injustas,
la solución sea encargarnos de cambiarlas, sin hacer trampa.
La estructura del trabajo es la siguiente: en primer lugar se hará un breve análisis
de la normativa relevante en materia de sumarios administrativos para entender
la regulación jurídica de la cuestión bajo estudio (II); luego se presentará lo que
constituye la doctrina de la PTN en relación a la aplicación del plazo máximo de
seis meses para sustanciar sumarios (esto comprende un Dictamen principal, uno
ampliatorio, y luego una breve mención a algunos casos que profundizaron esa doc-
trina) desde una óptica esencialmente crítica (III); con posterioridad, se desarrollará
con un grado mayor de profundidad uno de los argumentos empleados por la PTN,
que consiste en la facultad de “inaplicar” leyes por considerarlas inconstitucionales
(IV); finalmente, se elaborarán algunas reflexiones finales (V).

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