Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 11 de Febrero de 2016, expediente C 119702

• Presidente: Negri-de Lázzari-Soria-Pettigiani-Genoud-Kogan-Hitters
• Fecha de Resolución: 11 de Febrero de 2016
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictámen de la Procuración General:

I.La Excma. Cámara Primera de Apelación en lo C.il y Comercial de Pergamino resolvió en fecha 28 de noviembre de 2014 revocar la sentencia de grado que decretó el cese de convivencia del niño P., A. con el matrimonio B-L y ordenó su entrega a la autoridad administrativa, manteniéndose en consecuencia, elstatu quodel menor en el seno de la familia guardadora compuesta por el matrimonio B-L (fs.221/9)

Contra tal resolución se alza la Señora Asesora de Incapaces Departamental, Dra. A.A., a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley obrante a fs. 235/51que a continuación paso a examinar.

II. El recurso extraordinario de Inaplicabilidad de Ley.

Denuncia la quejosa violación y errónea aplicación de la ley y la doctrina legal, culminando en una absurda y arbitraria valoración de la prueba, en infracción a los arts. 18, 31 y 75 inc. 22 de la C.itución Nacional; 11,12 y 36 de la C.itución Provincial; 3 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849, art. 75 inc. 22 de la C.N.); 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Principios 2, 6 y 9 de la Declaración de los Derechos del Niño; 4 y 35 de la ley 13.298 y su decreto reglamentario 300/5; 321 de la ley 24.779; 195, 384 y concs. Del CPC. y C.; 18, 20, 21, 59, 264, 307, 316, 317, 318, 953, 1004 y concs. D.C.C.; 16 de la ley 14.528; y la doctrina legal sentada por la SCBA. en la causa C. 115.696 del 11 de abril del año 2011. También denuncia como violado el artículo 2 del Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y a la Utilización de Niños en pornografía que complementa la Convención sobre los Derechos del Niño.

En relación con el absurdo denunciado sostiene que, sin perjuicio reiterada doctrina de la Suprema Corte según la cual la apreciación de cuestiones de hecho y prueba constituyen temas propios de los jueces de la instancia ordinaria y detraídos del ámbito de la instancia extraordinaria en tanto tal ejercicio no resulta irrazonable o absurdo (conf. SCBA. C. 105.460), en el caso de marras “... el Tribunal ha incurrido en absurdo, contrariando circunstancias comprobadas de la causa, al realizar una valoración de la prueba, que por lo desacertada resulta insostenible. Esto es así porque, no puede sostenerse que haya existido una manifestación de voluntad libre, espontánea y auténtica, en virtud del estado de vulnerabilidad y pobreza extrema que evidenciara la Sra. P. al momento de decidir la entrega de su hijo. A lo que cabe agregar, las contraprestaciones que recibiera -pago de gastos de traslado y trasporte, alojamiento, estudios y controles médicos, internación, cesárea, etc.-, como quedó evidenciado en la audiencia celebrada ante el Juez de Familia (fs. 59/60).

Sobre este punto cabe recordar que esa Corte ha establecido que “la denuncia de la comisión de arbitrariedad o absurdo por parte de los sentenciantes ha quedado evidenciada a partir de circunstancias comprobadas en la causa en las que el desprendimiento del hijo a favor de personas determinadas ha sido motivado sin ningún vínculo afectivo previo”. Este dato aparece incontrovertido pues toda la causa da cuenta de la nula relación existente entre la madre y los primigenios guardadores, que ni siquiera se conocían y fueron conectados por un tercero con la finalidad, precisamente, de recibir al menor. En estas condiciones lo único que queda en pie es la existencia de un arreglo de entrega del niño, del cual formaron parte prestaciones en especie. Por ello, cuando la Cámara afirma que la cesión ha sido fruto de la voluntad de la madre biológica, resigna el control de legalidad que amerita una decisión de parte del juez encargado de resguardar el interés del niño como individuo en procura de satisfacer el derecho a la identidad. Esto significa que con solo la guarda de hecho y un plan de los pretensos adoptantes dirigido para que la justicia homologue este procedimiento con el único requerimiento de citar a la madre y entrevistarla en presencia del Defensor Oficial no alcanza para tener derecho a acceder a la adopción. En este sentido, develado el real contexto en que se suscitó la elección por parte de la madre de los futuros adoptantes del hijo -el matrimonio L.B. - lo que pone en tela de juicio la sinceridad de la entrega del menor, la justicia no puede dejar en manos de las partes el acomodamientos de los hechos ni de las razones que justificarían una guarda de hecho, pues de ese modo no se garantiza la posición que sustenta el niño como sujeto y en el que también la familia que lo acoja está constreñida a respetar. Amen de que ello no contribuye a alcanzar la tutela judicial efectiva que reclama que se respete el procedimiento previsto en la ley (arts. 3,12, 20, 21.1 de la Convención de los Derechos del Niño; 18 de la C.. Nac.; 15 de la C.. Prov.; 27 y 33 in fine de la ley 26.661; conf. SCBA., C. 115.696, del 11/4/12)”.

En tal sentido puntualiza que “... no sólo se advierte la ausencia del conocimiento previo y de la existencia de lazos afectivos anteriores, sino que se encuentra acreditado que la madre biológica tomó contacto con los pretensos guardadores a través de terceras personas, cuando se encontraba cursando el cuarto mes de embarazo y recibió contraprestaciones, lo que evidencia una grave omisión que conduce, nuevamente, a conclusiones inconsistentes con el derecho invocado. Ello surge de la audiencia celebrada ante el Juez de Familia en presencia de la Defensora Oficial. La mera circunstancia de que la guarda del menor se haya instrumentado con la intervención de la Defensoría Oficial mediante un escueto acuerdo extrajudicial, no alcanza para darle la legitimidad que se pretende. Solo sirve para documentar que los interesados manifestaron haber llegado a un acuerdo sobre la entrega del menor para una guarda simple, cuando el niño tenía sólo 4 días de vida...”.

En efecto se agravia la quejosa por la interpretación desplegada por la alzada departamental en orden con la interpretación del principio del interés superior del niño al sostener que yerran los sentenciantes al pretender invocar el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de los requisitos legales en el proceso de adopción, considerando conveniente mantener el “statuo quo” a favor del matrimonio B-L. En efecto, afirma que “En materia de adopción el cumplimiento de los procedimientos legales no importa un excesivo rigor formal, sino la forma con la que el Estado garantiza y vela porque el niño se emplace en la mejor familia posible cuando no hubiera posibilidades de permanecer con su familia (en particular art. 9 de la Convención de Derechos del Niño). A ello agrega que son precisamente las garantías constitucionales y el derecho a la tutela judicial efectiva del niño las que conducen a la quejosa a sostener que la decisión revocada por la sentencia en crisis evidencia al respeto por el interés superior del niño A. de conformidad con las pautas emanadas de la Observación general nro 14/13 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial y de la CIDH en el renombrado caso “Fornerón vs Argentina” (fs.242/3)

En virtud de ello, considera que “... es claro que no puede tutelarse por el ordenamiento jurídico elstatu quooriginado en un acto contrario al procedimiento de adopción y lesivo del interés superior del niño que esta llamado a tutelar, máxime ante la no configuración de los supuestos de excepción previstos”. Agrega además que “Debe tenerse en cuenta que los actuales 10 meses de convivencia se produjeron por la persistencia de los actores en desoír e incumplir las normas, los que además de pretender legalizar una situación a todas luces irregular e ilegítima, se profugaron 40 días cuando la resolución no les resultó favorable. Desconociendo de este modo el perjuicio que para este niño importaba llevarlo a esta situación, su superior interés, su dignidad, reconociendo su calidad de sujeto de derecho; poniendo como eje principal solo sus apetencias y deseos personales ( fs.244 ).

Por ello la quejosa alega que la sentencia cuestionada encuentra fundamento en argumentos falaces y contradictorios ( fs.244 vta y 245).

En particular alega que los magistrados actuantes utilizaron una falsa disyuntiva al contraponer la permanencia del niño bajo la guarda del matrimonio B-L y “el fantasma de la institucionalización”, (fs.244 y vta.) en tanto en la resolución de grado sólo se dispuso que hasta tanto se resolviera la situación jurídica del niño en definitiva, éste debía quedar a disposición de la autoridad administrativa para que adoptara una medida de protección lo que no implica asumir, de ningún modo, la necesidad de recurrir a la institucionalización. En efecto los órganos administrativos se encuentran facultados para adoptar múltiples medidas y estrategias de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso, pudiendo acudir a la institucionalización únicamente como medida de último recurso y por el menor plazo posible. (fs.244 vta).

También señala que la decisión impugnada evidencia una interpretación falaz y contradictoria al valorar la conducta del matrimonio B-L pues, por un lado, resalta favorablemente su decisión de judicializar el conflicto con el propósito de encuadrar legalmente la guarda de hecho del niño y, por el otro, califica su proceder como irregular y disfuncional por haberse sustraído de los procedimientos legales diseñados para tal fin, para luego concluir, que no resulta posible castigar a los menores por la conducta de los mayores y que, en definitiva, la función judicial debe encaminarse a evaluar si las conductas de éstos revelan aptitud para continuar ejerciendo la guarda de hecho prohibida por la ley.

En tal sentido la quejosa se agravia también por considerar que tal afirmación también carece de asidero si se tiene en cuenta que, contrariamente a lo sostenido por el fallo impugnado, tampoco se encuentra acreditada su idoneidad en tanto si bien el...