Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 3 de Junio de 2011, expediente 28.615/09

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99.293 SALA II

Expediente Nro.: 28.615/09 (J.. Nº 37)

AUTOS: “PISTRIN, R.V. C/ TARSHOP S.A. S/ DESPIDO”

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 3 de junio de 2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan las partes demandada y actora a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 336/339 y 321/331. También apelan el perito contador y el letrado de la parte actora sus honorarios, por considerarlos reducidos (fs. 315 y 320, respectivamente).

Se agravia la demandada de la decisión de la sentenciante de grado que, tras declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la L.C.T.,

incluyó como rubro remuneratorio para el cálculo de la mejor remuneración mensual,

normal y habitual, el monto de $ 370 abonado al trabajador en concepto de tickets.

Por su parte, el actor cuestiona que, por el contrario, la Dra. P. no hubiera incluido en la base remuneratoria las gratificaciones anuales abonadas por la empresa, en tanto según entiende el recurrente, no resulta aplicable la doctrina del fallo P.T. por cuanto el pago de las gratificaciones encubrían un claro fraude laboral.

Respecto de la queja que vierte la demandada, habré de referir que, tal como sostuve reiteradamente, el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT.

En efecto, el mencionado convenio 95 es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -

claro está- el principio de primacía de la Constitución.

El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su Expte. N.. 28.615/09

Poder Judicial de la Nación denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Al respecto, señala R.M. que “aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio.

De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece,

califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar….” (conf. R.M., J., "Cuestiones sobre USO OFICIAL

remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-

Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss ).

En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95

sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. O.Z. al votar in re "S.S.M. c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido" (CNAT, S.V., S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano sostuvo que “la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos … tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario…" (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo,

1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido L.I.L.P. c/

Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/ despido" - CNAT - SALA IV,

28/9/06) puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel internacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional, vulnera tales garantías.

En este mismo sentido se expidieron entre otros: B.F.,

M., (“Vales alimentarios: de nuevo como beneficio social. La ley 24.700 y el Expte. N.. 28.615/09

Poder Judicial de la Nación incumplimiento del convenio 95 de la O.I.T.”, D.T. 1996-B, p. 2693) y G.,

A.O. (“Los convenios internacionales del trabajo, su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina”, D.T. 2005, p. 1531) al señalar que como se trata de “vales” destinados a la compra de alimentos -no distinto del que habitualmente tiene buena parte del salario- su “desalarización” tiene como evidente finalidad la de abaratar su costo; para ello se consagra su carácter no remunerativo que implica que en relación a su importe no se tributa a los diversos regímenes de la seguridad social ni se le tiene en cuenta para la determinación de los créditos de los trabajadores que tienen su base de determinación en el salario (ej. vacaciones,

indemnizaciones por preaviso y despido, etc.). Es pues un artificio consistente en tratar a parte de la remuneración como si no lo fuera, lo que constituye una franca transgresión al Convenio 95 de la OIT.

En tal línea argumental D.D. sostuvo: “…Cabe entender que el legislador denomina a los beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de la seguridad social, no remunerativos, no dineraria, no USO OFICIAL

acumulable ni sustituible en dinero que otorga el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Es claro que un salario digno también tiene por objeto mejorar la calidad de vida de los sujetos involucrados. Es decir que por su objeto la ley no nos está dando un concepto diferenciado de lo que es salario”.

A su vez señaló que “Como prestación de naturaleza jurídica de la seguridad social se puede afirmar que no es asignación familiar ya que tiene una finalidad claramente definida en la Constitución Nacional y está regulada específicamente por otra norma contemporánea (ley 24.714) y a cargo del Estado. Al ser el empleador quien se compromete a afrontar el pago del beneficio parece asimilarse a los salarios por enfermedad inculpables” (conf. D., D., "Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia", D.T. 2003-A, p. 39). Por lo demás,

cabe considerar que a pesar de que se diga que tiene la misma naturaleza de la seguridad social queda claro que cubren contingencias distintas. El objeto del beneficio en cambio sería asistir a los trabajadores dependientes que evidencien una desmejorable calidad de vida, de ellos o de su familia a cargo. Sin embargo, si ello fuera así la prestación -en cabeza de los empleadores- debería cubrir a todos los ciudadanos que tuviesen una desmejorable calidad de vida, lo que no ocurre en el caso de los vales alimentarios que se enmarcan dentro del trabajo contractual.

R.M. aseveró certeramente que “…Vale la pena insistir como punto de partida de este análisis en que el artículo 103 (L.C.T.) ha definido la remuneración de una manera particular que excede el concepto económico dentro del cual se parte de la existencia de un rédito o ganancia (ventaja patrimonial)

Expte. N.. 28.615/09

Poder Judicial de la Nación originada en la prestación laboral y se la dota de una extensión que excede la consideración de la contraprestación por el trabajo recibido del factor productivo,

ligando la noción a un marco más amplio en el cual se considera a la contraprestación como originada en: El trabajo recibido, la existencia del contrato y la puesta a disposición de la fuerza de trabajo”.

Así, observa que “…la retribución del factor trabajo está

representada por una contraprestación que signifique una ganancia, un rédito, una ventaja patrimonial de quien prestó el servicio … en este último concepto está la clave de la justificación o injustificación de la exclusión, de la disminución del contenido de la contraprestación. Y en ese sentido basta con penetrar en el significado de la mencionada ventaja patrimonial. Esto se puede simbolizar sencillamente con la referencia a que tendrá esa calidad cualquier ingreso que aumente el nivel del patrimonio del trabajador -con la salvedad ya hecha acerca de una causa que sea ajena a la contraprestación, a la compensación, o como quiera llamarse a la retribución por el servicio recibido-, pero también representará una ventaja patrimonial la evitación USO OFICIAL

de un gasto, esto es de una disminución de aquel nivel. Y en esto encontramos que las distintas prestaciones a las que se ha dado en llamar beneficios sociales o sinónimos ensayados para disimular el carácter remuneratorio de los pagos...

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