Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 10 de Junio de 2011, expediente 19.656 /2009

• Fecha de Resolución: 10 de Junio de 2011

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SENTENCIA N° 95.489 CAUSA N°19.656 /2009

SALA IV “P.G.B. C/ ORIGENES AFJP S.A.

S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS” JUZGADO N° 61

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 DE

JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora G.E.M. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia que rechazó en lo principal el reclamo promovido en autos se alzan ambas partes en lo que se consideran USO OFICIAL

respectivamente agraviadas.

II) Razones de orden expositivo me inclinan a tratar la apelación de la demandada en cuanto cuestiona que la magistrada de grado hubiera considerado que la actora se desempeñaba en calidad de viajante de comercio, lo cual llevó a admitir la indemnización por clientela (art.14, ley 14.546).

La recurrente finca su disenso en que dicha indemnización está prevista exclusivamente para el personal comprendido en el Estatuto del Viajante, del cual la actividad prestada por la empresa es totalmente ajena.

Entiendo que la queja es acertada, pues las tareas de captación de afiliados que realizaba la actora no pueden asimilarse al negocio jurídico que celebran los viajantes de comercio, y que constituye la esencia de su actividad, cual es concertar operaciones de compra y venta, según se desprende de un análisis integral de las disposiciones que integran el régimen especial (ley 14.546), y que específicamente aluden a la compraventa mercantil (cfr. arts. 450 y sgtes. del Código de Comercio), frente a la ausencia en la especie del resultado concreto que genera dicha operación, y que consiste, precisamente, en transferir la propiedad de las cosas enajenadas. A ello, cabe agregar que tampoco existía la posibilidad de fijar un precio de venta del producto que ofrecía el empleador, en razón de que era la administración pública la que establecía a través de la reglamentación pertinente, qué porcentaje debía retenerse del salario del 1

trabajador para su posterior ingreso en el régimen de capitalización, como así

también, qué porcentaje máximo de éste podía devengarse a favor de las administradoras en concepto de gastos y costos que ocasionaba la administración de tales fondos (art. 68 ley 24.241, modificada por el art. 23 del decreto nº

1306/01, B.O. 3/1/2001). De igual modo, tampoco podría considerarse que el promotor de las AFJP generaba una potencial “clientela”, pues si bien intervenía en la oferta y la demanda del servicio que ofrece su representada, efectuada la afiliación o el traspaso pertinente, no mantenía vigente la relación con el cliente,

ni reiteraba el ofrecimiento del producto durante el transcurso del tiempo para concertar nuevas operaciones, como habitualmente sucede en el desarrollo de la actividad del viajante de comercio.

La aparición de nuevas figuras contractuales subordinadas como las que se advierte en la especie (promotor de AFJP), no permite ni justifica la ampliación del ámbito específico de aplicación personal de la ley 14.546, ni de los convenios posteriores que regulan dicha actividad, cuando no se observan cumplidas las pautas concretas que dicho cuerpo legal establece para ello.

Por otra parte, el hecho de que el convenio colectivo 308/75 extienda la actividad de los viajantes de comercio a la venta de “servicios”, y configure un régimen más favorable a la trabajadora en virtud del derecho que reclama a percibir la indemnización por clientela, no resulta jurídicamente eficaz para lograr su aplicación al caso particular en estudio. Al respecto, esta S. ha sostenido, con criterio que comparto, que “los convenios colectivos de trabajo,

como instrumentos normativos, resultan aplicables de modo obligatorio en el ámbito específico establecido legalmente, para lo cual no puede soslayarse la existencia de una estrecha e indispensable vinculación entre la representación que asuma la unidad de negociación de aquéllos, y el ámbito de aplicación (ya sea por actividad, profesión u oficio, o por zona geográfica determinada, o por empresa, etc.), determinado con los alcances establecidos por el art. 8 del decreto 467/88, reglamentario del art. 16 incs. a) y b) de la ley 23.551. De igual modo, merece puntualizarse que, en principio, la aplicación de un convenio colectivo “de actividad” no depende de la profesión u oficio del trabajador, sino de la actividad del empleador para el cual se desempeña, que estuvo 2

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representado en la respectiva negociación colectiva”1.

Desde esta perspectiva, estimo que sin desconocer la amplitud de la representatividad que revestían la Cámara Argentina de Comercio, la Comisión Coordinadora Patronal de Actividades Mercantiles, la Confederación del Comercio de la República Argentina y las entidades adherentes en la oportunidad de la suscripción del convenio en estudio, aquélla no se extendía a la demandada de autos. Ello es así, pues no puede válidamente desconocerse el contexto que dio origen a la actividad específica de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (la deficiencia del sistema público de reparto previsional y de seguridad social), y que ésta fue expresamente delimitada por la autoridad pública en el marco regulatorio de la ley 24.241, exclusivamente a la administración de los fondos de jubilaciones y pensiones, y al otorgamiento oportuno de las prestaciones y beneficios que consagraba dicho cuerpo legal (v.

art. 59, mod. art. 21 del decreto citado), en las formas allí establecidas. La ley citada exigía y condicionaba la continuidad de la actividad de las AFJP a la existencia de un cierto capital mínimo y de un activo permanente disponible denominado encaje (conf. arts. 63 y 89), limitaba su participación en el mercado (art. 73, mod. art. 26 decreto nº 1306/01), e impedía la libre disponibilidad de los fondos de los afiliados para su inversión (art. 74, mod. art. 28 íd. anterior).

Asimismo, si bien establecía el derecho de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP) a percibir como retribución de los servicios prestados una comisión que se devengaba directamente del aporte del afiliado,

ello también se hallaba tarifado en cuanto a su origen y cuantía por la administración pública (arts. 68 y 69, mod. arts. 23 y 24, íd. anterior).

Las condiciones y restricciones sucintamente enunciadas en el párrafo anterior impuestas por la autoridad administrativa no se condicen en modo alguno con el desarrollo de una actividad comercial liberal, habida cuenta que el empresario habitual y común no posee restricciones en su participación en el mercado, la continuidad de su actividad no está sujeta obligatoriamente a condición de alcanzar o incluso superar una cierta rentabilidad dispuesta por la autoridad pública, a la vez que puede disponer en forma discrecional de la cantidad y del precio del producto (ya sea cosa, bien, o servicio) que 1

(v. CNAT, esta S., S.D. 94.988 del 28/10/2010, “Taboada, M.J. c/ Atento Argentina S.A. s/ Despido”)

comercializa, para obtener el beneficio económico que persigue, rédito cuya cuantía tampoco se encuentra sujeta a límite alguno.

Así, en orden a la aplicación en la especie del convenio colectivo pretendido, merece puntualizarse que “las características de esta fuente de Derecho de Trabajo excluye la posibilidad de convertir lo dispuesto en el art. 2

del CCT 308/75 en un régimen genérico para todos aquellos empleados,

gestores, vendedores o promotores dedicados a concertar negocios lucrativos, a menos, claro está, que se encuentren dentro del universo de representación de las partes colectivas contratantes”2. En efecto, “la obligatoriedad de un convenio no puede extenderse más allá del ámbito propio de la actividad que representen profesionalmente las entidades pactantes, no sólo la representatividad del sector gremial sino también la que corresponde a la parte empresaria. Así, la obligatoriedad de las convenciones colectivas no puede extenderse a los trabajadores de explotaciones o industrias no debidamente representadas”3.

Cabe concluir entonces que, de acuerdo a los presupuestos fácticos y jurídicos analizados previamente, no corresponde la subsunción del caso particular en las previsiones de la ley 14.546 y del CCT 308/75.

Por lo tanto, de seguirse mi propuesta deberá admitirse el agravio de la accionada y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condena al pago de la indemnización por clientela.

III) Haré un alto en el tratamiento del resto de los agravios de la demandada (por la tasa de interés y la cuantía de los honorarios), y pasaré a analizar (por una cuestión metodológica) la queja que formula la parte actora, quien, en principio,

objeta la decisión de la Sra. Juez “a quo” de desestimar el reclamo de diferencias salariales fundada en la falta de pago de comisiones y traspasos, con su incidencia sobre la liquidación final, y luego, también apela el rechazo de las multas de los arts.1 y 2 de la ley 25.323 y 80 de la LCT.

En tal sentido, cuestiona que la sentenciante hubiese considerado que pese a la falta del libro especial del art.10 de la ley 14.546 (ello por cuanto como se vio 2

(v. S.P., “Tratado de Derecho del Trabajo” de M.E.A., E.. R.C., T. V, Capítulo II.

Viajantes de comercio

, pág. 125).

(v. F.M., J.C., “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, E.. La Ley, T. I, pág. 456 y sgtes.; citado por P.S., en la obra citada, nota 49, pág. 125)

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entendió que las tareas de la actora se enmarcaban en el ámbito de dicha normativa); la inversión y la presunción generada sólo procederá cuando el juramente del art.11 haya individualizado en forma concreta las operaciones sobre las cuales se reclama el pago de comisiones. En suma, por haber efectuado un reclamo global por...