Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 30 de Julio de 2012, expediente 8.473-C

• Fecha de Resolución: 30 de Julio de 2012

Poder Judicial de la Nación N° 425/12-Civil-Int. Rosario, 30 de julio de 2012.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente n° 8473-C

caratulado “Pieza Separada MACKEY, J.P. c/ Mutual Federada 25 de Junio s/ Amparo- Sumarísimo” (n° 87.774 del Juzgado Federal n° 1 de Rosario), de los que resulta:

Vienen los autos a los fines de resolver el recurso de apelación planteado por la demandada (fs. 130) contra la resolución n°

96/12, mediante la cual se hizo lugar a la cautelar solicitada por J.P.M.M., ordenando a la Mutual Federada 25 de Junio SPR

que reincorpore provisoriamente al amparista como afiliado mientras dure el presente proceso, debiendo el mismo abonar la correspondiente cuota mensual. Asimismo dispuso que la accionada otorgue al actor de manera inmediata la medicación prescrita por su médica tratante Dra. C.R. consistente en AZT-3TC-EFZ (fs. 121/122).

Concedido el recurso (fs. 132) y fundado por la recurrente (fs. 138/155), se ordenó traslado a la contraria (fs. 157). Contestados los agravios (fs. 158/162), se elevaron los autos a la Alzada (fs. 166),

quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 167).

El Dr. Toledo dijo:

1. ) La demandada se agravió al sostener que la medida cautelar que se impugna constituye un fin en sí misma y que resulta coincidente con el objeto de la acción de amparo por lo que ha perdido su carácter de “instrumental” a los fines de asegurar el resultado final del proceso, de conformidad con lo establecido por el artículo 63 del C.P.C.C.N.

   Señaló que la resolución impugnada incurre en sus fundamentos en causales de arbitrariedad al expresar en el considerando que ha quedado demostrado que el amparista era afiliado a la Mutual y que luego esta decidió su expulsión. Dice que ello resulta un fundamento tan solo aparente por cuanto el actor no reunía, al momento de dictarse la cautelar, la condición de asociado por haber sido expulsado.

   Manifestó que en autos se ha ordenado una medida cautelar innovativa sin el sustento normativo del derecho de fondo aplicable al caso. Adujo que ello carece del requisito de verosimilitud del derecho, dado que las entidades mutuales solo pueden brindar prestaciones a sus asociados y como consecuencia quien no es asociado como el actor, no tiene ningún derecho.

   Expresó que al ser una mutual sin fines de lucro se encuentra regulada por la ley de mutualidades Nº 20.321, las resoluciones de su autoridad de aplicación INAES, su estatuto y su reglamento de servicios médicos asistenciales. Señaló así también que no es una obra social por lo tanto no se encuentra regulada por las leyes 23.660 y 23.661,

   que tampoco se encuentra inscripta como agente del seguro de salud ni es una entidad de las que se denominan “prepagas”.

   Mencionó que la propia CSJN en el Fallo “Chamorro” ha reconocido la vigencia y la aplicación para las mutuales de la Resolución nº

   2584/2001 del INAES y por lo tanto la no aplicación de la ley 24.754, a las que no hubieren adherido al régimen de la ley 23.661.

   Adujo que la normativa del contrato tampoco le es aplicable pues no existe contrato bilateral entre el asociado y su mutual.

   Menciona que el aspirante para incorporarse a la asociación mutual como lo ha hecho oportunamente el actor, suscribe una solicitud de ingreso,

   donde se notifica y presta conformidad a las disposiciones reglamentarias y estatutarias, que a partir de su aceptación como asociado regularán la relación en cuanto a los derechos y obligaciones.

   Sostuvo que el actor en la demanda no cuestionó la legitimidad de ninguna de dichas normas societarias, sometiéndose voluntariamente a las mismas, por lo que no puede ahora pretender modificarlas o desvirtuarlas judicialmente.

   Agregó que tampoco es aplicable al caso la ley nº 24.240,

   porque entre el actor como asociado y la demandada como su mutual no existe la figura del proveedor, del usuario ni la relación de consumo allí

   prevista.

   Consideró que su parte está obligada a brindar cobertura médica a sus asociados y ex asociados conforme a lo establecido en su Reglamento de servicio médico- asistencial y la ley 20.321, pero no al actor que ha perdido su carácter de asociado por expulsión.

   Refirió que la medida cautelar impugnada ha sido otorgada careciendo del requisito de verosimilitud del derecho, atento que el actor Poder Judicial de la Nación no puede gozar de ninguna prestación mutual por haber sido resuelta su expulsión por el Consejo Directivo, por cometer actos de deshonestidad en perjuicio de la asociación al formular una manifestación falsa en su declaración jurada de salud.

   Adujo que tampoco cabe sustentar la aplicación de las leyes 24.240, 23.660, 23.661 y 24.754 al caso de marras, haciendo una interpretación basada en una supuesta analogía de la mutual demandada con la obra social o una empresa de medicina prepaga. Citó doctrina y jurisprudencia al respecto.

   Señaló en base a lo expuesto que no se dan en el caso los tres requisitos que hacen viable la medida cautelar innovativa, como son la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y el daño irreparable.

   En cuanto al requisito del peligro en la demora sostuvo la recurrente que el actor no ha manifestado carecer de recursos para USO OFICIAL

   adquirir los medicamentos cuya provisión se ordena, por lo que no existe riesgo en su salud.

2. ) El actor inició la presente acción de amparo contra Mutual Federada 25 de Junio S.P.R a fin que se le ordene a la misma que lo reincorpore como asociado, al igual que a sus hijos menores de edad,

   dejando sin efecto la expulsión establecida el 23/02/2012 por el Consejo Directivo y cumpla en otorgar la cobertura de tratamiento y medicación para HIV (fs. 17). Como medida cautelar solicitó que se ordene a la accionada se haga cargo en forma inmediata de la cobertura de los medicamentos prescriptos para la patología que padece (fs. 119 y vta.).

3. ) En referencia al primer agravio relativo a que la cuestión planteada en la medida cautelar coincide con el objeto del amparo, cabe señalar que la precautoria solicitada por la parte actora tiene como particularidad la de configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, por lo que se debe proceder con una mayor prudencia en la apreciación de los presupuestos que hacen a su admisión (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 316:1833,

   319:1069 y 320:1633).

   Esta particularidad no determina por si misma la improcedencia de la medida cuando existen circunstancias de hecho que,

   en el supuesto de no dictarse, puedan producir perjuicios de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva (cfr. Fallos 320:1633). Tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en el fallo citado, el anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de medidas, lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses del peticionario y el derecho constitucional de defensa del demandado.

   Desde esa perspectiva, se puede concluir en que resulta un presupuesto esencial para el dictado de estas medidas de carácter excepcional, la existencia de una situación tal que, si no se accediese a la tutela pretendida y finalmente le asistiese razón a la accionante, podría generar daños que deben ser evitados (cfr. Corte Suprema, in re "Salta,

   Provincia de c. Estado Nacional s. acción de amparo", S.2597.XXXVIII-D,

   del 19-9-2002, publ. en E.D. del 24-2-2003, fallo 51.883, pág. 7).

4. ) Dicho esto, corresponde ahora analizar conceptualmente los recaudos exigidos para el despacho cautelar, los cuales se encuentran contemplados en el Art. 230 del C.Pr.Civ.C.N.

   El primero está configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o “fumus bonis iuris”; éste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite de la acción incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio en su evaluación,

   sobre todo en materia de salud física y/o mental.

   Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora (Art. 230, inciso 2° C.Pr.). Esto significa que debe...