Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 23 de Mayo de 2023, expediente CAF 083728/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2023
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

SALA II

Exptes. n° 83.728/2015 y n° 63.618/2017

Buenos Aires, 23 de mayo de 2023.

VISTOS los autos caratulados: “Petrouruguay SA c/ ENARGAS y otro s/ Art. 66-43-70

Ley 24.076 – ENARGAS” y “Petrouruguay SA c/ EN – Secretaría de Energía y otro s/

Art. 66-43-70 Ley 24.076 – ENARGAS” y CONSIDERANDO:

1. Las causas n° 83.728/15 y n° 63.618/17, caratuladas –respectivamente–

   Petrouruguay SA c/ EN – Secretaría de Energía y otro s/ Art. 66-43-70 Ley 24.076 –

   ENARGAS

   y “Petrouruguay SA c/ ENARGAS y otro s/ Art. 66-43-70 Ley 24.076 –

   ENARGAS

   , serán resueltas conjuntamente en razón de la acumulación dispuesta por este Tribunal mediante resolución dictada el 13/05/22 en el expediente mencionado en primer término.

   II. En las actuaciones n° 83.728/15 Petrouruguay SA atacó la Resolución n°

   846/15, del 25/09/15, por cuyo intermedio la Secretaría de Energía rechazó los recursos de alzada articulados por la firma contra las Resoluciones n° I-1776/11 y n°

   I-1930/11, de fecha 24/06/11 y 19/10/11 –respectivamente–, a través de las cuales el Ente Nacional Regulador del Gas (en lo sucesivo, “E NARGAS”) le había impuesto el pago de la tasa de fiscalización y control prevista en el art. 63 de la Ley Marco Regulatorio de la Actividad de Gas Natural n° 24.076.

   Aclaró que contra la Resolución S E n° 846/15 interpuso recurso de reconsideración (con posterioridad a la promoción de la presente acción acreditó la presentación en sede administrativa de una solicitud de pronto despacho, y tuvo por configurada la denegatoria por silencio administrativo, conforme presentación digital del 02/10/19 y documentación allí acompañada, obrantes a fs. 421 y 419/420,

   respectivamente).

   A la par, en el expediente n° 63.618/17 la misma empresa impugnó la Resolución RESOL-2017-137-APN-SECRH#MEM, dictada el 10/07/17, por la cual la Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos desestimó el recurso de alzada intentado contra las Resoluciones ENARGAS n° I-2441/13 y n° I-3230/15, del 09/01/13 y 13/03/15 –respectivamente–, decisiones de igual tenor a las puestas en tela de juicio en la causa n° 83.728/15, que exigieran el pago de la gabela creada en el art. 63 del marco regulatorio.

   Los remedios judiciales en ambos expedientes son sustancialmente idénticos en cuanto a su objeto, fundamentación fáctica y jurídica así como en orden a su finalidad, por manera que habrán de ser reseñados y examinados conjuntamente.

   P. refirió que en el año 2007, en el marco del expediente administrativo n° 12.102/07, el ente regulador fijó la tasa de fiscalización y control Fecha de firma: 23/05/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1

   27918065#360530038#20230522223940868

   para el ejercicio 2008. En ese contexto, estableció tres anticipos a cuenta, sin mencionarse a P.. Empero, al fijar el cuarto anticipo, sin fundamento o motivo alguno, el ENARGAS incluyó a la firma en la nómina de obligados al pago del tributo. Temperamento que reiteró en lo sucesivo, en múltiples oportunidades, con arreglo a las decisiones administrativas que individualizó y detalló

   pormenorizadamente.

   Puntualizó que había obtenido cautelarmente por vía judicial la suspensión de los efectos de las decisiones administrativas de aplicación, así como de los actos de alcance general que le sirvieran de sustento, admitiéndose a la postre los pedidos sucesivos de ampliación de la medida provisoria primigenia.

   Aseguró ser productora de hidrocarburos, actividad que tiene carácter de interés general, a diferencia de los segmentos de transporte y distribución de gas, que constituyen servicio público conforme el art. 1° de la ley 24.076. Extremo que fuera reconocido por el ENARGAS y por la Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos.

   Explicó que la empresa es un sujeto beneficiario o adjudicatario de permisos de exploración de hidrocarburos o de concesiones de explotación o desarrollo –

   inscripta en los registros correspondientes–, ante el Estado Nacional y los estados provinciales (dependiendo del área de permiso o concesión), de conformidad a lo previsto por la Ley de Hidrocarburos n° 17.139, con las modificaciones establecidas por las leyes 26.197 y 26.741.

   Destacó que no existía acto administrativo alguno por el que se le otorgara una licencia de transporte o distribución de gas de acuerdo al marco regulatorio, a lo que se suma que carece de una concesión interprovincial de transporte de gas, según el art. 4° del mismo cuerpo normativo.

   Afirmó que, en tanto reviste la condición de productora de hidrocarburos, mal podría ser licenciataria de transporte o distribución.

   Entendió que tampoco podía ser considerada como sujeto pasivo de la obligación tributaria por resultar sólo propietaria de un ducto situado en la frontera argentina con la República Oriental del Uruguay (Colón/Paysandu), en tanto el mismo es operado por una licenciataria de transporte, Transportadora de Gas del Norte (en adelante, “TGN”).

   Sobre el punto, relató que, tal como admitiera el ente regulador, P. tramitó una solicitud de transporte con el objeto de proveer de gas natural en la República Oriental del Uruguay a la Administración Nacional de Combustibles,

   Alcohol y Portland (“ANCAP”), a través del gasoducto Colón/Paysandú, extensión ésta construída por P. y de la cual es propietaria. Y a tales fines, suscribió

   un convenio con TGN (operadora de la extensión de ese ducto en el ámbito de su licencia de transporte de gas natural otorgada en los términos del art. 4° de la ley Fecha de firma: 23/05/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2

   27918065#360530038#20230522223940868

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   Exptes. n° 83.728/2015 y n° 63.618/2017

   24.076), homologado por el ENARGAS mediante la Resolución n° 628/98 en el marco de las actuaciones administrativas n° 882/94, del que surge que el pago de la tasa en disputa se encuentra a cargo de TGN.

   Subrayó asimismo que en la Resolución n° 846/15 (impugnada en el expediente n° 83.728/15), la –por entonces– Secretaría de Energía descartó la calificación de Petrouruguay como licenciataria de transporte de gas natural,

   efectuada por la autoridad regulatoria, y reconoció su condición de productora de hidrocaburos, así como los términos del acuerdo habido entre la firma actora y T GN.

   Sin embargo, el organismo entendió que de dicho convenio no se desprendía que TGN, licenciataria de transporte, en su carácter de operadora del gasoducto en cuestión, hubiera asumido la obligación de cancelar el tributo resistido.

   Consideró que la arbitrariedad de la Administración se evidenciaba por el hecho de haber recibido la firma todo tipo de calificación para su incorporación a los sujetos alcanzados por la gabela. Primeramente, se le asignó el carácter de transportista o distribuidora, luego de gasoducto, y más tarde de productora, pero obligada de todos modos al pago de la tasa.

   Observó que si bien al fijar los anticipos el E NARGAS hizo referencia a transportistas, distribuidoras y “gasoductos”, estos últimos no son sujetos de la industria del gas según el marco regulatorio.

   Juzgó que los actos impugnados adolecen de vicio en la causa y la motivación, desde que no expresan los motivos que justifican la inclusión de Petrouruguay en el elenco de sujetos pasivos de la tasa, y que avale su catalogación como transportista o distribuidora, así como tampoco el quantum fijado con sustento en la supuesta actividad de transporte. Y también presentaban vicio en la competencia que invocaba el ENARGAS respecto de los productores de hidrocarburos.

   Por último, y con carácter subsidiario –sin perjuicio de la negativa formulada en punto a la calificación como transportista y, por ende, al carácter de sujeto obligado al pago del tributo–, planteó la inconstitucionalidad del art. 63 de la ley 24.076, por entender vulnerado el principio de legalidad o reserva de ley, que impone la determinación por ley formal de los elementos esenciales del tributo, esto es, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones. Arguyó que, si bien el precepto legal puesto en entredicho determina el hecho imponible y los sujetos pasivos del tributo, no hizo lo propio respecto a su cuantificación, que quedó

   completamente librada al arbitrio del ENARGAS. Advirtió que tampoco podría admitirse la delegación legislativa en los términos del art. 76 de la Constitución Nacional, dado que la norma omitió establecer todos los componentes básicos del tributo.

   Fecha de firma: 23/05/2023

   Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3

   27918065#360530038#20230522223940868

   III. Corridos los correspondientes traslados de los recursos interpuestos, el ENARGAS los contestó el 08/09/20 y el 12/08/21 en los expedientes n° 83.728/15 y n°

   63.618/17 –respectivamente–, y el Estado Nacional – Secretaría de Energía (de aquí

   en más, “Secretaría de Energía”), hizo lo propio con fecha 27/11/20 y 23/09/21, en los expedientes n° 83.728/15 y n° 63.618/17 –respectivamente–.

   El 08/08/22 dictaminó el Sr. Fiscal General en las causas n° 83.728/15 y n°

   63.618/15.

   IV. Como punto de partida, debe advertirse que, conforme lo señalara la actora en ambos recursos, a partir del año 2007 el E NARGAS dictó múltiples resoluciones sucesivas en las que fijó anticipos de la tasa de fiscalización y control prevista en el art. 63 del marco regulatorio, para el año posterior a la emisión del acto,

   cuyo pago fue puesto en cabeza de Petrouruguay, cuestión que da lugar a los planteos impugnatorios que conforman la materia objeto de estos autos.

   Y ya en sede judicial se dispuso, a instancias de P., la suspensión cautelar de los efectos de una serie de decisiones de ese tenor.

   En los remedios en trato, la empresa resiste el pago de la gabela, por entender...