Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 9 de Febrero de 2017, expediente CAF 033145/2015/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C. 33.145/2015 “PETROLERA PAMPA SA c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 - ART 143”.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2017.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

El señor juez R.E.F. dijo:

1. El 9 de abril de 2015, en el marco de las actuaciones administrativas nº 2494/13, el directorio de la Comisión Nacional de Valores (en adelante la CNV), por medio de una resolución sin numerar, exigió a la firma Petrolera Pampa SA (en adelante, la sociedad emisora) la adecuación de la reforma del artículo 8º del estatuto social a las leyes 26.831 “ley de mercado de capitales” y 19.550 “ley general de sociedades 19.549, T.O 1984”, pues el método de renovación escalonada del directorio propuesto no se ajusta a las previsiones de esas normas (fs. 406/407).

2. Para así decidir, la CNV prestó conformidad con lo dictaminado por la Subgerencia de Asesoramiento Legal, en el apartado

3. c), a fs. 392/398. Allí se dijo que:

   1. El sistema de voto acumulativo contemplado en el artículo 263 de la ley 19.550 consiste en multiplicar la cantidad de votos que posee el accionista minoritario por la cantidad de vacantes, para que dichos votos sean distribuidos en una cantidad que no supere el tercio de los cargos a cubrir.

   2. El espíritu de dicha norma es tutelar el derecho de las minorías para ser representadas en el directorio cuando se cumplan dos requisitos fundamentales, a saber: a) tres vacantes como mínimo a cubrir; y b) votos suficientes en poder del/los accionista/s minoritario/s para acceder a una vacante o más de una vacante, cuando los directores a elegirse superen el número de seis.

      Fecha de firma: 09/02/2017 Firmado por: DRA. DO PICO - DR. GRECCO - DR. FACIO - , JUECES DE CAMARA - SEC. H.G. #27145359#156352781#20170213094400854 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C. 33.145/2015 “PETROLERA PAMPA SA c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 - ART 143”.

   3. El referido artículo 263, segunda parte, determina que “El estatuto no puede derogar este derecho ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio, pero se excluye en el supuesto previsto en el artículo 262. El directorio no podrá renovarse en forma parcial o escalonada si de tal manera se impide el ejercicio del voto acumulativo”.

   4. La reforma del artículo 8º del estatuto social, en tanto propone la elección de directores en forma escalonada renovándose por tercios cada año, afecta el ejercicio del voto acumulativo por parte de la minoría, toda vez que al multiplicar por tres en lugar de nueve cargos la cantidad de votos que tiene el accionista minoritario, disminuyen sus posibilidades de elegir un tercio de los directores.

   5. “Una sociedad que tiene un accionista mayoritario con el 80 % del capital social y uno minoritario con el 20% restante; el directorio está compuesto por nueve miembros y el capital social asciende a $ 100.000 representativo de 100 acciones de valor nominal de $ 1.000 y con derecho a un voto cada acción; el accionista minoritario tendrá 20 acciones equivalentes a 20 votos y sus posibilidades para la votación serán las siguientes:

      1. tratándose de nueve vacantes a cubrir, si el accionista minoritario opta por el sistema de elección ordinario se vería impedido de cubrir alguna vacante, toda vez que el mayoritario tendría 80 votos; por el contrario, si optase por votar acumulativamente tendría 180 votos (20 x 9 cargos), que podría distribuirlos en dos vacantes (90 votos cada una), que superarían los 80 votos del mayoritario distribuidos en forma ordinaria.

      2. si son tres vacantes a cubrir, el accionista minoritario no podría elegir ninguna vacante por voto acumulativo, Fecha de firma: 09/02/2017 Firmado por: DRA. DO PICO - DR. GRECCO - DR. FACIO - , JUECES DE CAMARA - SEC. H.G. #27145359#156352781#20170213094400854 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C. 33.145/2015 “PETROLERA PAMPA SA c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 - ART 143”.

      toda vez que tendría 60 votos (20 x 3 cargos), que es una cantidad inferior a los 80 votos del mayoritario”.

   6. La cuestión adquiere mayor relevancia en la medida en que la ley 26.831, en el artículo 1º, inciso b), expresamente, enfatiza que uno de sus objetivos es fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra pequeños inversores (léase, socios minoritarios).

   7. La jurisprudencia avala dicha interpretación del artículo 263, toda vez que sostiene que “...Si la intención de la reforma estatutaria o de una decisión asamblearia es la de perturbar o impedir el ejercicio del derecho de la minoría de elegir un director mediante el voto acumulativo, la cuestión queda inmersa en lo que puede denominarse abuso del derecho [...] la ley 19.550, art. 263, constituye una norma imperativa de fuente legal referida a un derecho intangible e inderogable de los socios que no puede ser sustituida ni modificada por el contrato constitutivo o su reforma. Su aplicación es de orden público, lo que elimina la posibilidad de burlar el sistema”

      (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, S.B., causa “Inversores del Paraná S.A. y otro c/ Marnila S.A. y otros s/

      Ordinario”, pronunciamiento del 29 de agosto de 2012).

   8. La sociedad emisora al contestar el traslado conferido a fs. 372 vta., manifestó que la intención de la reforma es evitar que los mandatos terminen todos en una misma oportunidad, posibilitando que algunos continúen en sus cargos mientras otros son renovados parcialmente; este último argumento parecería inconducente si se tiene en cuenta que el artículo 257 de la ley 19.550 prevé que los directores permanecerán en sus cargos hasta que sean reemplazados.

      Fecha de firma: 09/02/2017 Firmado por: DRA. DO PICO - DR. GRECCO - DR. FACIO - , JUECES DE CAMARA - SEC. H.G. #27145359#156352781#20170213094400854 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C. 33.145/2015 “PETROLERA PAMPA SA c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 - ART 143”.

   9. Aun cuando ese análisis haya sido efectuado sin considerar las composiciones actuales ni pronunciarse sobre la pluralidad sustancial, “lejos de ser caprichoso busca justamente tutelar un escenario que pudiese dejar desprotegido a los socios minoritarios ante una clara y posible modificación en la composición accionaria de la emisora en el marco de la oferta pública de acciones”.

3. Contra la resolución del 9 de abril de 2015 la sociedad emisora interpuso recurso directo en los términos del artículo 143 de la ley 26.831, en subsidio y para el supuesto de que no se haga lugar al recurso de reconsideración deducido a fs. 415/425 (fs.

   438/454).

   La CNV rechazó el recurso administrativo e hizo saber a la recurrente que debía adecuar la reforma estatutaria del artículo 8º

   a las normas vigentes (fs. 436); en consecuencia, concedió el recurso directo y las actuaciones fueron remitidas a esta cámara (fs. 466).

4. La recurrente, al fundar su impugnación dirigida a la resolución, manifiesta que:

   1. Es válida la reforma estatutaria en punto a la renovación escalonada del directorio, toda vez que existen tres vacantes a cubrir en cada tramo y los accionistas minoritarios pueden participar de la elección de un tercio de las vacantes por el voto acumulativo.

   2. El artículo 257 de la ley 19.550 tiene la finalidad de asegurar que el directorio no quede acéfalo durante el período que transcurre entre el vencimiento del mandato, la elección y la aceptación de los cargos por los nuevos directores, pero dicha disposición no suple la intención de la reforma, esto es la transición ordenada en la renovación de los cargos, garantizando la Fecha de firma: 09/02/2017 Firmado por: DRA. DO PICO - DR. GRECCO - DR. FACIO - , JUECES DE CAMARA - SEC. H.G. #27145359#156352781#20170213094400854 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C. 33.145/2015 “PETROLERA PAMPA SA c/ CNV s/MERCADO DE CAPITALES - LEY 26831 - ART 143”.

      incorporación de directores a un órgano que tiene miembros con antigüedad y conocimiento de los negocios sociales.

   3. Aproximadamente, son nueve las sociedades anónimas con oferta pública de acciones (Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., P.E.S.A., Petrobras Energía S.A. y BBVA Banco Francés, entre otras), cuyos estatutos, aprobados por la CNV, prevén un sistema de renovación parcial o escalonada de sus directores: y sus accionistas minoritarios han ejercido pacíficamente el voto acumulativo. De ahí que la resolución, al rechazar la inscripción de la reforma, afecta los principios de igualdad y legalidad consagrados por los artículos 16 y 19 Constitución Nacional.

   4. La ley 26.831 no modifica la ley 19.550 y solamente regula las sociedades anónimas sujetas al régimen de oferta pública en forma complementaria a las normas de la ley nº 19.550 (artículo 59 de la ley nº 26.831).

   5. La ley 26.831 persigue como objetivo fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor (artículo 1º, inciso b, de la ley citada); pero los pequeños inversores (consumidores) no tienen la intención de participar en la administración de las sociedades emisoras puesto que su deseo es canalizar las inversiones a través de una fuente alternativa para obtener un rendimiento económico.

      Por el contrario, el inversor que se encuentra en condiciones de designar miembros del directorio por el sistema de voto acumulativo no es un “inversor pasivo”, “pequeño inversor” o “consumidor” sino un inversor con una participación accionaria importante, probablemente cercana al 10% del capital social, con voluntad de participación activa en el gobierno y administración de la sociedad emisora.

      Fecha de firma: 09/02/2017 Firmado por: DRA. DO PICO - DR. GRECCO - DR. FACIO - , JUECES DE CAMARA - SEC. H.G. #27145359#156352781#20170213094400854 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA I C...