Perspectiva ontológica

• Autor: Elvio Galati
• Páginas: 91-107

CAPÍTULO 3

PERSPECTIVA ONTOLÓGICA

A. Ontología dual del fenómeno jurídico

Como dice el trialismo, el derecho es un fenómeno

compuesto por entes materiales e ideales. Dentro de

los primeros encontramos los repartos, y dentro de los

últimos se encuentran las normas y los valores.

Los entes ideales abarcan aquella parte de la realidad que es

solo asequible a la razón, a diferencia de la realidad material,

que además de la razón, requiere el auxilio de los sentidos,

y de la sique propia, que igualmente además de la razón

necesita la intervención de la introspección. Siendo realidad,

los entes ideales son objetivos, lo que quiere decir que son

trascendentes a la razón que únicamente los capta, pero no

los inventa. Con miras a esta objetividad es posible controlar

las armaciones de la razón como acertadas o desacertadas.

Los entes ideales pueden ser enunciativos. […] A su lado

se hallan los entes ideales que constituyen valores, entes

ideales exigentes. Por ello, los valores pueden denirse

como vocablos con un sentido de exigencia173.

La costumbre se encuentra en la parte material del

fenómeno jurídico, al ser un conjunto de repartos. Y el

reparto es una conducta. Coincide Cueto Rúa:

La costumbre es un hecho, una cierta clase de comporta-

miento humano. El hombre encuentra en su experiencia

regularidades de comportamiento. Frente a determinadas

173 GOLDSCHMIDT, Introducción…, op. cit., págs. 369-370.

92 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO

circunstancias, quienes las viven responden con actos si-

milares. […]

Estudiarlo implica necesariamente intuir una realidad em-

pírica. Requiere conocer cómo se comporta la gente174.

Por ello, “las normas son entes lógicos, pero los

abogados y los jueces viven en estrecho contacto con

la realidad humana175.”

No pueden existir comunidades que se desenvuel-

van sin la costumbre, porque está en su ser que así sea:

“Para vivir el derecho, jamás sale el ser jurídico fuera

de sí o de su esencia; solo lo propio suyo es accesible a

su actividad y puede realizarlo en su vida, ya lo posea

originariamente, […] ya lo haya adquirido de extraños

infundiéndolo en su propia sustancia”176.

Decía también Montesquieu: “Corresponde al legis-

lador acomodarse al espíritu de la nación, siempre que

no sea contrario a los principios del Gobierno, pues nada

hacemos mejor que aquello que hacemos libremente y

dejándonos llevar por nuestro carácter natural”177.

Si se considera que “costumbre” contribuye a la

etimología de la palabra ética, podrá comprenderse que

cuando se explica la palabra ethos se diga que

[…] en el griego clásico [tenía] una acepción […] equivalente

a “vivienda”, “morada”, “sede”, “lugar donde se habita”. […]

[tiene] alusión a lo propio, lo íntimo, lo endógeno: aquello de

174

CUETO RÚA, Una visión realista del derecho, los jueces y los abogados,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, págs. 210-211.

175Íd., pág. 213.

176 COSTA,op. cit., pág. 103.

177

MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, trad. de Mercedes Blázquez

y Pedro de Vega, Barcelona, Altaya, 1993, pág. 213.