Perspectiva histórica
| Autor | Elvio Galati |
| Páginas | 51-90 |
CAPÍTULO 2
PERSPECTIVA HISTÓRICA
A. Primero fue la acción
La costumbre ha precedido a la ley como fuente
jurígena, desde que esta implica un juicio reexivo, o
mejor dicho un juicio reexivo más explícito o cons-
ciente, del que carece la costumbre si se la caracteriza
como un comportamiento colectivo espontáneo: “[…]
las instituciones jurídicas de la humanidad: casi todas
ellas, antes de estar reglamentadas en códigos y leyes, han
estado regidas pura y exclusivamente por la costumbre”53.
Por lo que la acción precede a la reexión, histórica y
jurídicamente.
La autoridad de la costumbre es superlativa en los inicios de
la sociedad humana […]. En las épocas primitivas, estando
el individuo dominado casi enteramente por el ambiente
social, no concibe la posibilidad de separarse de las prácticas
tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho
se identica en su mente con la idea de lo que debe hacerse.
A determinar el predominio de la costumbre cooperan […]
dos motivos psicológicos: la imitación y el hábito. El primero
se explica, porque cuesta menor esfuerzo y es más cómodo
de hacer lo que siempre se ha visto que hacen los demás; el
segundo signica que es más fácil hacer lo que ya se ha hecho
otra vez. […] [Además] no se sabe o no se quiere apartarse
53
SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Parte general,
11ª ed., ed. del cincuentenario, act. por José Ma. López Olaciregui,
Buenos Aires, TEA, 1964, pág. 52.
52 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO
de […] [las prácticas ejercidas e impuestas por los jefes], aun
después de su muerte, por temor a su poder ultraterreno54.
Es dentro del clan que la costumbre se maniesta
con la fuerza ordenadora de la pertenencia e imitación.
[…] la organización jurídica primitiva se funda sobre el
vínculo de la sangre. Aquellos que tienen una descendencia
común constituyen, también con respecto al derecho, una
unidad, lo cual se traduce en una tutela recíproca. […]
En [este grupo] […] domina esencialmente la autoridad de
la costumbre: todo individuo se considera obligado a seguir
el ejemplo de sus mayores. […] las creencias de las religio-
nes primitivas concurren a reforzar la autoridad de dichas
costumbres, prohibiendo o dicultando toda innovación
por el temor de una venganza o castigo de los antepasados
fallecidos55.
Más adelante
56
me extenderé sobre el funcionamien-
to del clan y el desarrollo de la noción de solidaridad.
Nótese que muchas veces la ley es el resultado de
una ordenación de conductas que previamente se tienen,
de algún modo, ya internalizadas a nivel sociológico:
“La costumbre, […] se nos aparece en el conjunto de
la historia jurídica, a lo menos como una preparación
indispensable para el derecho escrito”57. Cabe destacar,
por otra parte, que “la reexión” no deja de ser “una”
reexión, tal vez no la justa.
54
DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del derecho, 9ª ed., Barcelona,
Bosch, 1974, pág. 368.
55 Íd., págs. 469-470.
56 En el pto. 8.3.
57 GÉNY, François, Método de interpretación y fuentes en derecho
privado positivo, 2ª ed., Madrid, Reus, 1925, pág. 324.
LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO 53
B. Las sentencias
Aunque hay algo anterior a la costumbre misma: la
sentencia. Sentencias que, agrupadas, pueden formar
la costumbre judicial.
[…] en la infancia del género humano, los hombres no con-
cebían una acción constante […] sin la existencia de una
personalidad a quien referir la acción. El viento que soplaba
era una persona […] Y la persona que dictaba las sentencias
de los reyes […] era emis. […]
[…] no eran leyes, sino sentencias. “Zeus […] no es un le-
gislador, sino un juez”. […]
[…] de aquí que en casos parecidos las sentencias debieron
naturalmente seguirse y parecerse. Este es el germen o ru-
dimento de la costumbre, concepción posterior a la de los
themistas o las sentencias58.
Así se explica el paso de las sentencias a formas
más abstractas de ordenación a partir del desprestigio
de la monarquía:
[…] a medida que el carácter sagrado del monarca fue mirado
con menos respeto, y que hubo hombres débiles en la serie
de los reyes hereditarios, el poder real declinó y acabó por
ceder el puesto al de las aristocracias. […] la función de los
reyes fue usurpada por el Consejo de jefes de que Homero
habla con frecuencia59.
58
SUMNER MAINE, Henry, El derecho antiguo [1893], trad. de A.
Guerra, Madrid, Civitas, 1993, pág. 15. P. v. en el mismo sentido a
DAVID, René, Les grands systèmes de droit contemporains (Droit
comparé), 3ème éd., Paris, Dalloz, 1969, pág. 20.
59
SUMNER MAINE, op. cit., pág. 18: “[…] la era histórica de las aristo-
cracias ha sucedido a la de los reyes, si no en todo el género humano,
al menos en todas las ramas de la familia indoeuropea”. Íd., pág. 19.
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