Perspectiva histórica

• Autor: Elvio Galati
• Páginas: 51-90

CAPÍTULO 2

PERSPECTIVA HISTÓRICA

A. Primero fue la acción

La costumbre ha precedido a la ley como fuente

jurígena, desde que esta implica un juicio reexivo, o

mejor dicho un juicio reexivo más explícito o cons-

ciente, del que carece la costumbre si se la caracteriza

como un comportamiento colectivo espontáneo: “[…]

las instituciones jurídicas de la humanidad: casi todas

ellas, antes de estar reglamentadas en códigos y leyes, han

estado regidas pura y exclusivamente por la costumbre”53.

Por lo que la acción precede a la reexión, histórica y

jurídicamente.

La autoridad de la costumbre es superlativa en los inicios de

la sociedad humana […]. En las épocas primitivas, estando

el individuo dominado casi enteramente por el ambiente

social, no concibe la posibilidad de separarse de las prácticas

tradicionales de sus mayores. Lo que siempre ha sido hecho

se identica en su mente con la idea de lo que debe hacerse.

A determinar el predominio de la costumbre cooperan […]

dos motivos psicológicos: la imitación y el hábito. El primero

se explica, porque cuesta menor esfuerzo y es más cómodo

de hacer lo que siempre se ha visto que hacen los demás; el

segundo signica que es más fácil hacer lo que ya se ha hecho

otra vez. […] [Además] no se sabe o no se quiere apartarse

53

SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Parte general,

11ª ed., ed. del cincuentenario, act. por José Ma. López Olaciregui,

Buenos Aires, TEA, 1964, pág. 52.

52 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO

de […] [las prácticas ejercidas e impuestas por los jefes], aun

después de su muerte, por temor a su poder ultraterreno54.

Es dentro del clan que la costumbre se maniesta

con la fuerza ordenadora de la pertenencia e imitación.

[…] la organización jurídica primitiva se funda sobre el

vínculo de la sangre. Aquellos que tienen una descendencia

común constituyen, también con respecto al derecho, una

unidad, lo cual se traduce en una tutela recíproca. […]

En [este grupo] […] domina esencialmente la autoridad de

la costumbre: todo individuo se considera obligado a seguir

el ejemplo de sus mayores. […] las creencias de las religio-

nes primitivas concurren a reforzar la autoridad de dichas

costumbres, prohibiendo o dicultando toda innovación

por el temor de una venganza o castigo de los antepasados

fallecidos55.

Más adelante

56

me extenderé sobre el funcionamien-

to del clan y el desarrollo de la noción de solidaridad.

Nótese que muchas veces la ley es el resultado de

una ordenación de conductas que previamente se tienen,

de algún modo, ya internalizadas a nivel sociológico:

“La costumbre, […] se nos aparece en el conjunto de

la historia jurídica, a lo menos como una preparación

indispensable para el derecho escrito”57. Cabe destacar,

por otra parte, que “la reexión” no deja de ser “una”

reexión, tal vez no la justa.

54

DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del derecho, 9ª ed., Barcelona,

Bosch, 1974, pág. 368.

55Íd., págs. 469-470.

56En el pto. 8.3.

57GÉNY, François, Método de interpretación y fuentes en derecho

privado positivo, 2ª ed., Madrid, Reus, 1925, pág. 324.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ARGENTINO 53

B. Las sentencias

Aunque hay algo anterior a la costumbre misma: la

sentencia. Sentencias que, agrupadas, pueden formar

la costumbre judicial.

[…] en la infancia del género humano, los hombres no con-

cebían una acción constante […] sin la existencia de una

personalidad a quien referir la acción. El viento que soplaba

era una persona […] Y la persona que dictaba las sentencias

de los reyes […] era emis. […]

[…] no eran leyes, sino sentencias. “Zeus […] no es un le-

gislador, sino un juez”. […]

[…] de aquí que en casos parecidos las sentencias debieron

naturalmente seguirse y parecerse. Este es el germen o ru-

dimento de la costumbre, concepción posterior a la de los

themistas o las sentencias58.

Así se explica el paso de las sentencias a formas

más abstractas de ordenación a partir del desprestigio

de la monarquía:

[…] a medida que el carácter sagrado del monarca fue mirado

con menos respeto, y que hubo hombres débiles en la serie

de los reyes hereditarios, el poder real declinó y acabó por

ceder el puesto al de las aristocracias. […] la función de los

reyes fue usurpada por el Consejo de jefes de que Homero

habla con frecuencia59.

58

SUMNER MAINE, Henry, El derecho antiguo [1893], trad. de A.

Guerra, Madrid, Civitas, 1993, pág. 15. P. v. en el mismo sentido a

DAVID, René, Les grands systèmes de droit contemporains (Droit

comparé), 3ème éd., Paris, Dalloz, 1969, pág. 20.

59

SUMNER MAINE, op. cit., pág. 18: “[…] la era histórica de las aristo-

cracias ha sucedido a la de los reyes, si no en todo el género humano,

al menos en todas las ramas de la familia indoeuropea”. Íd., pág. 19.