Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 25 de Abril de 2018, expediente C 121539

• Presidente: Negri-Soria-de Lázzari-Genoud
• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

I.La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Z.C. con fecha veintisiete de diciembre de 2017 rechazó los numerosos recursos de apelación planteados por el progenitor de los niños (fs. 202/8 y 704/9), por el adolescente F.P.B. (fs. 202/19, 754/5 y 772/7) y por la Asesora de Incapaces (fs. 529/42) contra: (1) la resolución de fs. 142/9 y vta. que ordenó el reintegro de los niños a su progenitora, conjuntamente con medidas especiales destinadas a garantizar el tratamiento psicológico de todo el grupo familiar (fs 142/9 con fecha 29 de diciembre de 2015);(2) contra la resolución de fs 509/9bis que, con fecha 25 de febrero de 2016, ordenó al S.P.B. a que proceda a la inscripción de sus hijos en el Colegio “ Holters Naturs” de Los Cardales y haga efectivo el traslado de los niños a dicha institución diariamente;(3) contra la resolución de fs 691/3 que, con fecha 5 de septiembre de 2016, dispuso el inmediato inicio de una terapia de revinculación entre los menores y su madre a realizarse con la intervención de un perito psicólogo a desasincular de la lista del organismo de control –con la debida colaboración del progenitor–, el rechazo de la solicitud de designación de un abogado del niño para los menores F. y M. y la ratificación del abogado D.M. como letrado del menor F.; y (4) por último, contra lo decidido a fs 767 vta, con fecha 17 de octubre de 2016, respecto del rechazo de los planteos de incompetencia y recusación formulados por el adolescente

Asimismo hizo lugar parcialmente al remedio planteado por la progenitora a fs. 720 respecto de la designación del letrado patrocinante Dr. M. como abogado del niño F. (13 años de edad edad). (fs. 799/815)

Contra dicho resolutorio se alza el Sr. progenitor de los niños, Sr. P.B., como abogado en causa propia a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley agregado a fs. 906/32.

II. Del recurso extraordinario de Inaplicabilidad de ley.

El quejoso denuncia violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 15, 168 y 171 de la Constitución Provincial, 702 inc. d), 703, 704, 706 inc. a), b) y c), 707, 710 y 716 del Código Civil y Comercial de la Nación; los derechos reconocidos en la ley nacional sobre protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes (26.061) y en las leyes nro. 24.417 y su par provincial 14.509 sobre protección contra la violencia familiar; de la doctrina legal de esa Corte relativa a la aplicación del interés superior del niño, en especial, aquella vinculada con el centro de vida de éste y con su derecho a expresar su opinión y a que ésta sea debidamente tenida en cuenta. Asimismo denuncia absurdo en la valoración de la prueba.

Más concretamente, y con el objeto de sistematizar el extenso y puntilloso desarrollo de los agravios traídos, me permito reunir las quejas traídas al amparo de las denuncias sobre absurda valoración de la prueba, de la vulneración del principio del interés superior del niño y de la garantía del debido proceso legal, de la siguiente manera: (i) la omisión del tratamiento de las denuncia de violencia familiar formulada por el hijo F. contra su madre (fs 913 y vta. y 914); (ii) la vulneración de los principios procesales de bilateralidad e incongruencia al resolver la cuestión sin sustanciación previa (fs.931 y vta y ccs); (iii) el incumplimiento del mandato que establece la obligación de tomar en cuenta la opinión de sus hijos de 8 ,9 y 13 años de edad de conformidad con la garantía constitucional que exige que los niños sean oídos y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta de acuerdo con su edad y grado y de madurez- capacidad progresiva- (fs. 908vta y 909, 910); (iv) el desconocimiento del derecho de los niños y adolescente a contar con asistencia letrada al revocarse la designación del abogado del niño F. (fs.927 y vta); y por último, (v) la vulneración del concepto de centro de vida como parte integrante del principio del interés superior del niño(fs 918/20 y ccs.).

(i) En primer lugar sostiene que “…la sentencia en crisis no se encuentra debidamente fundada, a tal punto se advertirá que respecto del objeto principal de estas actuaciones, es decir la denuncia de violencia familiar, y luego de mencionar algunas de las manifestaciones de F. en su denuncia de violencia, el fallo dice “más allá de la gravedad de los hechos narrados por F. los mismo no dejan de ser manifestaciones unilaterales que no se encuentran acreditadas, además, no han sido expuestas a la decisión de la jueza de primera instancia por lo que no han podido ser sustanciados. H. comprometidos los principios de bilateralidad y debido proceso y encuadrada la cuestión en el supuesto del artículo 272 del CPCC, el Tribunal no procederá a abordar el agravio en cuestión en esta vía recursiva.” (fs. 917).

En igual sentido, afirma que “la sentencia recurrida rechaza mi agravio respecto del reintegro inmediato de los niños al domicilio materno en función de la existencia de acuerdos homologados sobre tenencia y régimen de visitas. Aquí vemos como el no haber tratado la violencia denunciada lleva a que la decisión tomada por la Excma. Cámara resulte absolutamente arbitraria y contradictoria. Ello, ya que no ordena el reintegro inmediato en virtud de no estar dadas las condiciones, pero rechaza mi agravio al respecto, careciendo de sentido dicho análisis, las cosas pueden ser o no ser, pero no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Nótese que no esta fundado el por qué los niños no pueden ser restituidos en forma inmediata, a excepción de la denuncia de violencia que si bien no la trataron, fue calificada como grave por la propia Cámara” (fs. 922 vta).

A ello agrega que “la resolución es arbitraria porque sobre un mismo tema resuelve en forma dispar para las partes, por un lado descalifica el informe pericial psicológico de la experta que ha evaluado a los menores por iguales motivos que podría según su entender descalificar a los profesionales que han brindado informes de la Sra B., nada más arbitrario, ofensivo y gravoso, ello es, resolver en forma dispar en beneficio de una parte en disvalor de la otra ante una misma situación dada. La defensa en juicio fue afectada habida cuenta de que no solo se dictó una medida distinta a la peticionada por el actor sino que no se resolvió el fondo de la cuestión planteada por el propio demandante aún considerándose la gravedad del tema traído a la jurisdicción (violencia ejercida contra los menores). En este estado de cosas, se alcanza a percibir que la alzada incurrió en un exceso ritual manifiesto y omitió sentenciar sobre cuestiones sometidas a su jurisdicción frustrando el derecho federal invocado” (fs. 930).

En sustento de su queja, destaca que “el equipo técnico del juzgado de familia, como la psicóloga de la Asesoría de Incapaces y la propia Asesora de Incapaces dieron sustento a las denuncias de los niños.” (fs. 917 y vta).

Concretamente afirma que lo que “…debió haber resuelto la Excma. Cámara de Apelaciones es haber devuelto los autos a primera instancia a efectos de que se sustancia la denuncia de violencia familiar y se produzcan las pruebas pertinentes. De ninguna manera podría resolver desoyendo el objeto principal de estos actuados la violencia. Entonces, esta parte se pregunta en virtud de qué resuelve el resto de las cuestiones, es decir, si el proceso comienza con una denuncia de violencia familiar y una reconvención, y la violencia no es tratada ni sustanciada, a qué se debe la revinculación, ¿por qué no se ordena el reintegro?, en virtud de qué se expide sobre el centro de vida, si es que los niños hace casi un año y medio viven en Buenos Aires y concurren al Colegio del C. y tienen su redes de contención Buenos Aires, por qué se dice que actué de hecho si no se ha sustanciado la violencia, nunca se pudo demostrar con las pruebas que requiere el Tribunal, ya que a los niños aparentemente no les cree, que en realidad mi accionar fue justificado en su protección, ajustado a derecho y, es más, quien inició el expediente tanto en Capital Federal como en Campana fue el suscripto. Como vemos, son cuestiones imposibles de resolver si no se trata la causa de todo esto, niños que denuncia haber vivido graves, reiterados, y sostenidos hechos de violencia por parte de su madre. Ello trae aparejada la cuestión de la competencia, toda vez que el juez que debe intervenir en la problemática denunciada por los niños es el que tenga jurisdicción en el lugar de residencia de los niños, sin que aporte a su respecto si el mismo se produjo en forma legítima o no” (fs. 918 vta).

Sobre este punto, puso de relieve que “ Un día después de la presentación efectuada por F., es decir el 27 de enero de 2016, se diligenció en mi domicilio una orden de restitución por medio de oficiales de justica y con el auxilio de la fuerza pública, es decir, al otro día en que F. solicita ser protegido por la justicia de la provincia de buenos aires por la violencia de la que habían sido víctimas él y sus hermanos, se presentaron dos oficiales de justicia y alrededor de cinco policías intentando llevárselos por la fuerza, además de estar presente la madre de los niños y su letrado. Dicha medida fracasó por advertir los oficiales de justicia y los miembros de la policía federal, que los niños genuinamente se negaban a volver con su madre, en medio de un ataque de nervios, llantos y gritos de desesperación, más allá de la colaboración que el suscripta estaba prestando intentando calmar a los niños “ (fs 913 y vta).

Por último puntualizó que “Ruego que se lea la petición de la Sra. B. en su presentación de fs.628 punto IV de medidas requeridas. Si luego de dicha lectura no se prueba la violencia y el desinterés en el bienestar de nuestros hijos, es que no se vela por el derecho sino por el capricho de alguien que incita a la violencia, son solo para obligar a sus hijos que niegan estar conviviendo con la misma a que se los reintegre por la fuerza...