Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 10 de Octubre de 2007, expediente P 97683

• Presidente: Genoud-Negri-Pettigiani-Hitters-de Lázzari-Kogan-Soria
• Fecha de Resolución: 10 de Octubre de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

I.-El Tribunal de Menores nº 3 del Departamento Judicial M.d.P. decidió declarar inconstitucionales los artículos 36, 37 y 38 del decreto-ley 10067, en cuanto disponen que el J. de Menores debe pronunciar auto de responsabilidad y, eventualmente, aplicar sanción, sin exigir previa acusación fiscal; ordenando asimismo la remisión de las actuaciones al Sr. F. General Departamental para que, en uso de sus atribuciones, designe un A.F. que materialice la requisitoria –ver fs. 64/67-.

Apelado ese decisorio por la Asesora de Menores, la Excma. Cámara de Apelación y Garantías –Sala Segunda- resolvió confirmar en todos sus términos el resolutorio cuestionado –ver fs. 96/99 del presente-.

Contra esta última resolución, la agraviada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley –fs. 120/129-.

2. La recurrente estructura su queja sobre la base de tres núcleos argumentales.

   II.1.En primer término, sostiene que al disponer la incorporación de un Agente F. al fuero minoril, la Cámara violó los artículos 40 y 41 de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto receptan los principios de “favor minoris” y “jurisdicción especializada”.

   En el mismo sentido, agrega que la decisión atacada importa la incorporación sorpresiva, súbita y tardía de un A.F., sin haberse precisado siquiera de qué modo deberá continuarse con el trámite.

   Sostiene asimismo que en función de la suspensión judicial de normas posteriores, la única ley aplicable al caso de autos es la 10067, en la que no se prevé la intervención del fiscal. Destaca también que el CPP ley 3589 sólo resulta de aplicación subsidiaria, es decir, respecto de aquellos puntos no previstos en la legislación específica.

   Asevera que la ley antes mencionada confía al Asesor de Menores la representación de la sociedad y el contralor del efectivo cumplimiento de las normas (art. 2 inc. “b”), de manera que, a su juicio, no sería admisible la intervención de un A.F. sin especialización alguna y destinado a cumplir idénticas funciones que el Asesor.

   Añade que “...si bien debe(n)existir en todo proceso las etapas de acusación, defensa, prueba y sentencia, este principio general hoy por hoy cede ante un caso particular como lo es el de la Ley de Menores...” .

   Finaliza el punto afirmando que el proceso de menores es netamente tutelar, que el derecho de defensa importa también la posibilidad de conocer de antemano a los funcionarios que habrán de ejercer la acción penal en su contra y, en definitiva, que la propuesta de la Cámara, por todo lo dicho, sería generadora de inseguridad, vacío legal y escándalo jurídico.

   II.2. Desde otro punto de vista, la agraviada cuestiona que se haya acudido a la declaración de inconstitucionalidad.

   Con cita de doctrina y de diversos precedentes jurisprudenciales, sostiene que una declaración de esa naturaleza constituye un acto de suma gravedad institucional, sólo procedente en forma excepcional para supuestos de incompatibilidad manifiesta, pues las leyes deben presumirse adecuadas a la Constitución.

   Agrega que la inconstitucionalidad es un remedio de “última ratio”, y que la jurisdicción tiene vedado evaluar el mérito o la conveniencia de las decisiones legislativas. Insiste con que una tacha de esa gravedad sólo es procedente en casos de arbitrariedad o irrazonabilidad.

   Dice también que, en su criterio, la Cámara ha asumido funciones legislativas sin aclarar de qué manera ni desde qué momento debería intervenir el Agente F. en el proceso de menores.

   II.3. Por último, dice que la decisión atacada llevaría a la violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, ya que impondría un tratamiento diferenciado para los imputados que deben ser juzgados en el Departamento Judicial M.d.P.. Agrega que se somete al menor a un proceso azaroso y que una decisión de la naturaleza de la cuestionada sólo podría haber sido adoptada legislativamente. Manifiesta finalmente su preocupación por las dilaciones procesales que produce esta incidencia.

   Solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión de la Cámara.

3. Decidida -en criterio que comparto- la admisibilidad formal del recurso de inaplicabilidad de ley deducido por la Asesora de Menores, no cabe más que abordar la cuestión relativa a su procedencia, recordando inicialmente para ello que esta Procuración General ya se ha expedido con anterioridad acerca de la adecuación constitucional de los artículos 36, 37 y 38 del decreto-ley 10067.

   III.1. Así, en un primer momento, se sostuvo desde esta sede -en concordancia con lo afirmado ahora por la Cámara de M.d.P.- que “...las garantías que en materia penal asegura y consagra el art. 18 de la Carta Fundamental consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativo a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales...”, afirmándose luego que “...es éste el sentido que –ante la posibilidad de aplicación de una pena- debe entenderse el debido proceso o ‘juicio previo’ que la Constitución Nacional garantiza a ‘todos los habitantes’ sin distinción en razón de la edad.” (del dictamen del Subprocurador General, del 18/07/01, en causa P. 80933 caratulada “A., R.M. s/ privación ilegal de la libertad, violación y homicidio”). Dicho ello, se agregó que la referida garantía “...exige que el sujeto que acuse sea –por razones prácticas, técnicas, lógicas y de estricta justicia- diferente del que defiende y del que juzga...”, por lo que se concluyó, en definitiva, que “...las normas de procedimiento penal previstas en el decreto ley 10067/83 –arts. 37 y 38- que disponen que el J. de Menores pronunciará auto de responsabilidad y dictará sentencia respecto a si corresponde o no aplicar sanción al menor, sin exigir la previa acusación formalizada por un funcionario independiente, resultan incompatibles con las garantías constitucionales del debido proceso y defensa en juicio.” (del dictamen citado).

   Más recientemente -y en línea con una resolución adoptada el 27/11/02 por el anterior Procurador General en relación a la consulta que formulara el señor F. General de San Nicolás-, esta Procuración ha decidido rever parcialmente el criterio anterior. Se observó para ello que la propuesta de la Cámara de M.d.P. de dar intervención a un fiscal no especializado, contrariaría los principios contenidos en los artículos 40 y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el espíritu del decreto-ley 10067 que es de neto fin tutelar. Se agregaron luego consideraciones relacionadas con la suspensión de la ley 13.298 y la eventual vulneración al principio de igualdad (ver dictamen del Subprocurador General del 31/03/2005, en causa P. 91.780 caratulada “Pardes, Santiago s/ recurso de queja”). En idéntico sentido se dictaminó el día 7/04/2005 en causa P. 93.913, caratulada “F., M. (menor) s/ robo calificado, privación ilegal de la libertad y abuso sexual agravado”.

   III.2. Desde otro punto de vista, también resulta relevante recordar en esta breve reseña que, hacia fines del año pasado, ha entrado en vigencia en el ámbito nacional la ley 26061 (sancionada el 28/09/05, promulgada de hecho el 21/10/05 y publicada el 26/10/05), cuyo antecedente y fuente generadora inmediata es la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la República Argentina por ley 23.849 de 1990 (Adla, L-D, 3693) e incorporada en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional en la reforma de 1994 (conf. M.C., M. y M., M.E.; “Protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes. E. internacional latinoamericano y provincial argentino”. LL 2006, A, 1045).

   Si bien la referida ley no introdujo en nuestro medio modificaciones directas en punto al proceso penal de menores (ver, en este sentido, el escrito de contestación de traslado que presentara la suscripta en el marco de la acción de inconstitucionalidad de la ley 13298); lo cierto es que, a nivel sustancial, ella es expresión de un profundo cambio de paradigma que importa, entre otras cosas, el abandono definitivo del esquema tutelar diseñado por la ley Nacional de Patronato de Menores nº 10.903 del año 1919; y, paralelamente, la adopción de un modelo de “protección integral de los derechos del niño”, que supone básicamente el reconocimiento del menor como sujeto de derechos y el respeto incondicional a su interés superior. Asimismo, en materia de garantías, se dejó sentado que “…los menores cuentan con todas las garantías constitucionales ante cualquier tipo de procedimiento en el que se vean involucrados”(art. 27).

   III.3.- En línea con lo antedicho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado también en forma reciente -entre otras consideraciones relevantes sobre las que luego volveremos- que “…si algún efecto ha de asignársele a la Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal…”; y que parece además sumamente criticable que, históricamente, en la justicia de menores no se haya establecido una clara línea divisoria “…entre el niño imputado de un delito de aquel otro niño desamparado o incluso del que fue víctima…”, respecto de los cuales el juez suele tener respuestas similares (C.S.J.N., causa “.D.,E. y otro s/ homicidio calificado”, sentencia del 07/12/05).

   Se enfatizó también que “….el paradigma de la ‘situación irregular’ recibió embates importantes en el derecho internacional, especialmente en las convenciones promovidas a instancia de las Naciones Unidas (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas Para la Administración de Justicia Juvenil, 1985. Anteriormente las Naciones Unidas habían adoptado la Declaración de los Derechos del Niño, en 1959)…” recordándose asimismo que, “…en el año 2002, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, al analizar el sistema juvenil argentino expresó su profunda preocupación por el hecho de que la ley 10.903, de 1919, y la ley 22.278, que se basan en la doctrina de la ‘situación irregular’, no...