Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 14 de Noviembre de 2007, expediente P 86924

• Presidente: Pettigiani-Hitters-Soria-Genoud-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 14 de Noviembre de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

Contra el pronunciamiento obrante a fs.47/51 vta. interpuso Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley la Sra. Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal (fs.66/73).

Denuncia errónea aplicación de los arts.42 y 165 del Código Penal.

En mi opinión la queja debe prosperar.

Ello así toda vez que, a mi criterio y tal como lo sostiene la recurrente, es de aplicación al caso de autos el tipo contemplado en el art.165 del Código de fondo -no de las normas del art.42 y ss. del precitado cuerpo legal-, dado que no resulta óbice para su actuación el hecho de que el robo haya quedado en grado de tentativa puesto que para nuestra ley basta con que se haya consumado un homicidio que resulte "con motivo u ocasión de robo" (Conf. Dictamen en Causa P.64.535 del 14/9/98).

De no aplicar dicha solución caeríamos en una interpretación asistemática del Código Penal en cuanto a que quien comete un homicidio en ocasión del robo tentatado tendría una escala penal mucho menos gravosa que quien consuma un homicidio simple.

Finalmente, para el supuesto hipotético de que V.E. rechace el presente, mantengo la reserva de caso federal efectuada a fs.72/vta.

Por lo expuesto, es que aconsejo a V.E. hacer lugar al Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley interpuesto y reenviar la causa a la instancia de origen a fin de que jueces habilitados al efecto se pronuncien en el sentido antes señalado.

Tal es mi dictamen.

La P., 17 de mayo de 2004 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de noviembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., Hitters, S., G., de L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 86.924, "P. ,A.F. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar al recurso interpuesto y condenó aA.F.P. a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable del delito de robo agravado por el uso de armas (tres hechos) y de tentativa de robo agravado por resultar un homicidio, todos en concurso real entre sí, sin costas en esa instancia.

La señora Fiscal Adjunta ante dicho Tribunal, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue concedido por esta Corte.

Oído el señor S. General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor ante el Tribunal de Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. En la presente causa -en lo relativo al hecho nº 3 y en lo que interesa para decidir-, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resolvió que correspondía calificar el hecho en los términos del art. 165 -en función del art. 42- del Código Penal y no como lo hiciera la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Martín que lo consideró consumado. En lo esencial y sintéticamente, apoyó su decisión en diversas apreciaciones a partir de las circunstancias fácticas recreadas en la cuestión primera del veredicto donde se resolvió que el robo no se había consumado, y lo expresado en la cuestión quinta en cuanto a que el desapoderamiento fue frustrado.

   Con tal hipótesis fáctica firme sostuvo que la decisión de la Cámara de no aplicar el art. 42 por entender que la producción de la muerte basta para tener por consumada la figura en cuestión, implica una errónea aplicación de la ley sustantiva que amerita la casación del fallo y la consecuente aplicación de las reglas de la parte general del Código sustantivo que regula la tentativa de delitos (arts. 42 a 44, C.P.). Fundó lo decidido en que el homicidio constituye un elemento de naturaleza normativa,cuya finalidad es lade funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo de manera que no puede admitirse que la realización de ese presupuesto eleve al grado de consumación una conducta sólo tentada, ya que ello vulneraría el principio de culpabilidad, en tanto recurriendo a una ficción se aplicaría respecto de tal conducta una sanción mayor a la que correspondiere en virtud de las concretas consecuencias que de ella derivaran (fs. 50) y, a renglón seguido agregó "Considerar, como lo hace el a quo, que el resultado homicidio por sí mismo consuma el tipo agravado del art. 165 de la ley de fondo implicaría aceptar la idea de que aún en casos de tentarse un homicidio con motivo u ocasión de un robo debería aplicarse la figura analizada en grado de conato, con lo cual se atentaría contra el principio de legalidad desde que la disposición únicamente permite agravar el robo cuando se dé acabadamente ese resultado" (fs. 50in finey vta.).

2. Contra lo así decidido se alza la señora Fiscal Adjunta quien denuncia la errónea aplicación del art. 42 del Código Penal en función del art. 165 del mismo cuerpo legal.

   Afirma que la norma en debate tipifica una circunstancia agravante del delito de robo: que con motivo u ocasión del mismo resultare un homicidio. El fundamento del mayor reproche al atentado a la propiedad lo constituye, agrega, el resultado mortal con motivo u ocasión de aquél.

   Invocando cita de autores y jurisprudencia (v. fs. 70 y 71) alega que la especial estructura del tipo complejo permite tener por consumado el delito si el elemento normativo que lo agrava (en el caso, el homicidio) se ha consumado. Con tal interpretación, -aduce- se mantiene la funcionalidad del sistema en cuanto a las penas, sin lesionar los derechos del justiciable, pues al momento de la sanción se tendría en cuenta la extensión del daño causado.

   Solicita se case la sentencia impugnada y se recalifique el hecho nº 3 en los términos del art. 165 del Código Penal como oportunamente lo había resuelto la Cámara.

3. Coincido con lo dictaminado por el señor S. General, ya que considero acertada la significación jurídica pretendida al hecho en juzgamiento.

4. El cuerpo del delito y la participación del procesado no ha ofrecido reparos para las partes, y el debate sometido a análisis se vincula con la temática de la calificación legal del suceso. En mi parecer el art. 165 del Código Penal no admite su tentativa.

   1. He tenido oportunidad de exponer mi criterio con relación a lo establecido en el art. 166 inc. 1º del Código Penal, el cual mutatis mutandi contribuye a sentar el de aplicación en la presente. Así, señalé que "la acción que tipifica la figura penal en trato es la que provoca las lesiones, sean graves o gravísimas, y en tanto éstas resulten debidamente acreditadas; por el otro, como la otra cara de una misma moneda, cabe señalar que no resulta imprescindible a esos fines -a los de su perfeccionamiento- que esa misma conducta generadora de las lesiones se condiga con la coronación del ataque al bien jurídico propiedad. Esto es teniendo dicho ataque principio de ejecución puede quedar en...