Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 7 de Septiembre de 2020, expediente FRO 017046/2019/CA002
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL |
1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B
Civil//Def.
Visto, en Acuerdo de la S. “B” integrada, el expediente nº FRO
17046/2019 en autos: “PEÑALBA, A.R. y otro c/ Obra Social de Trabajadores, Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales y/o la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales – Jerárquicos Salud s/ Amparo Ley 16986” (del Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Rosario), del que resulta que:
Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora y la demandada (fs. 150/155vta. y 156/158vta. respectivamente), contra la sentencia del 10/02/2020 (fs. 140/148), que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por A.R.P. y C.A.P. contra la Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales y/o la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales – Jerárquico Salud -a fin de que otorgue la cobertura integral en el 100% de su valor del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad a realizarse en el Centro Médico Proar de la ciudad de Rosario, con más estudios y medicación previas correspondientes, por las veces necesarias,
hasta la consecución del embarazo, con el límite establecido en el tercer párrafo del artículo 8 del Decreto Reglamentario Nº 956/2013, y no hizo lugar a la cobertura de la transferencia embrionaria en el vientre de la gestante, conforme lo expuesto en el considerando cuarto, con costas en el orden causado (fs.
140/148).
Concedido los recursos, se ordenó correr traslado de los agravios expresados (fs. 159), que fueron contestados por ambas partes y se elevaron los autos a la Alzada (fs. 166/168). Recibidos en esta S. “B”, se dispuso el pase al Acuerdo, quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 169).
El Dr. T. dijo:
Fecha de firma: 07/09/2020
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.V.R., SECRETARIA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA
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) Los actores se agraviaron de la sentencia dictada por cuanto rechazó la cobertura de transferencia embrionaria en el cuerpo de un tercero, ya que la ley no previó esta situación, y es por ello que consideraron que es la justicia quien debe cubrir dicho vacío legal a través de una sentencia.
En ese sentido señalaron que no se trata de realizar una cobertura médica en la gestante sino de completar con la transferencia solicitada el tratamiento de alta complejidad prescripto de manera inescindible.
Manifestaron que los contratos de alquiler de vientres en el exterior es una situación de hecho bastante frecuente, pero que ellos no cuentan con los recursos económicos para hacerlo, por eso solicitaron en el Tribunal de Familia la autorización judicial, que les fue otorgada y ahora solicitan la equiparación real ante una situación que los desfavorece.
Reiteraron que carecen de los fondos económicos para afrontar la transferencia, y aclararon que una vez alcanzado el embarazo de la gestante, la accionada no debería continuar con su atención puesto que no es una afiliada a la obra social, por lo que la cobertura se limitaría al descongelado y transferencia en el cuerpo de N.P.R, como parte integral del tratamiento de alta complejidad prescripto a la pareja.
En relación a la consideración de que la demandada no está
obligada a la cobertura por tratarse la gestante de un cuerpo distinto al de los afiliados, contestaron que existen más situaciones en los tratamientos de fertilización asistida donde intervienen personas no afiliadas (por ejemplo en la donación de gametos) y sin embargo la cobertura del tratamiento está a cargo de las obras sociales de la pareja afiliada, como así también la fecundación in vitro,
la estimulación del embrión, la vitrificación y crío preservación, que se realizan fuera del cuerpo de los afiliados.
Hicieron reserva del caso federal (fs. 150/155vta.).
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) Por su parte la demandada se agravió de la sentencia por cuanto estableció el límite de tratamientos de acuerdo con el tercer párrafo del Fecha de firma: 07/09/2020
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.V.R., SECRETARIA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA
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artículo 8 del decreto reglamentario 956/2103, que originó diferentes interpretaciones, por lo que consideró que la sentencia debería haber sido explícita e indicar que la obligación de cobertura será hasta tres tratamientos de alta complejidad.
Expresó que el término “por las veces necesarias hasta la consecución del embarazo” deja abierta la posibilidad para cuanto pedido de cobertura se le ocurra a la actora sin límite alguno, y de acuerdo a la normativa vigente el número de tratamientos a cubrir son tres en total por paciente.
Hizo reserva del caso federal (fs. 156/158).
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) Corridos los traslados de las apelaciones, la demandada contestó que la sentencia -a excepción de lo impugnado por su parte- resulta ajustada a derecho y no vulnera derecho alguno.
En relación al rechazo de la cobertura de la transferencia manifestó que no se encuentra contemplada por nuestra legislación y no pueden los jueces determinar su incorporación al catálogo de procedimientos y técnicas (fs. 160/162vta.).
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) Por su parte, la actora contestó los agravios de la obra social,
y expresó que existiendo una cuestión etimológica, ellos adhieren a que la expresión “por las veces necesarias hasta la consecución del embarazo” quede determinado en lo que determinen los criterios médicos (fs. 163/164vta.).
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) Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la Obra Social de Trabajadores Socios de la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales y/o la Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales Nacionales – Jerárquico Salud, a fin de que ésta les garantice la cobertura integral de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en el 100% de su valor, respecto de todas sus etapas, inclusive medicamentos, derechos sanatoriales, anestesia para la aspiración, monitoreo folicular, aspiración de óvulos, preparación de muestra de semen, cultivos,
Fecha de firma: 07/09/2020
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.V.R., SECRETARIA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA
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transferencia, crío preservación de gametos o embriones –su congelación y mantenimiento-, y técnicas especiales que surjan de la práctica específica, todo según expresa prescripción de médico tratante que incluya hasta tres (3)
tratamientos de alta complejidad según surge de la reglamentación.
Para el caso de que se requiera un cuarto (4°) tratamiento, éste deberá estar debidamente fundado, con determinación de índice de viabilidad; y/o expresa contraindicación.
Relataron que A.P. padece el “síndrome de Mayer –
Rokitansky- Kuster- Hauser” que se caracteriza por la ausencia congénita del tercio superior de la vagina, útero y trompas, por lo que su capacidad reproductiva se encuentra limitada por dicha patología, pero no obstante, de acuerdo a los estudios y análisis efectuados, destacaron que posee buena reserva ovárica de características normales para la fecundación.
En diciembre de 2017 le solicitaron a la demandada la práctica de fertilización a fin de obtener embriones bajo técnica FIV ICSI con gametos propios y su crío preservación, que fue rechazada con el fundamento de que debido a la patología que padece la amparista se ve impedida de gestar un bebé.
Por ello, solicitaron una venia judicial por ante el Tribunal N° 2 de Familia de la ciudad de Santa Fe y mediante la sentencia del 28/12/18 obtuvieron la autorización de gestación por sustitución, siendo los actores los comitentes y N.P.R la gestante (fs. 22/31vta.).
Posteriormente, le reiteraron a la accionada la cobertura integral del tratamiento de fertilidad, que fue expresamente rechazado por ser una práctica no prevista en la legislación vigente.
Debido a la negativa de la obra social, interpusieron la presente acción de amparo (fs.41/49).
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) El 25/04/19 se dictó la resolución que rechazó la medida cautelar, confirmada mediante Acuerdo del 27/08/19.
Fecha de firma: 07/09/2020
Firmado por: J.G.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.I.V., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: M.V.R., SECRETARIA
Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA
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) La obra social, al contestar el informe circunstanciado,
manifestó que ni la Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida Nº 26.862, ni el nuevo Código Civil y Comercial contemplan la Gestación por Sustitución como un tratamiento de reproducción humana asistida.
Expresó que la maternidad subrogada es un contrato que tiene por objeto que una mujer preste el servicio de gestar a una persona por nacer,
concebida previamente por técnicas de procreación artificial por los comitentes con sus gametos, y entregarla luego del parto.
Adujo que este tipo de acuerdo -según la doctrina civilista clásica-
es contrario a la moral y las buenas costumbres, por lo tanto es nulo de nulidad absoluta.
Asimismo, el nuevo código prohíbe la entrega directa de niños de forma categórica (art. 611 del CCC), por lo tanto condenar a la demandada a brindar la cobertura del tratamiento que pretenden los amparistas, que encuadra en una figura ilegal, nula y en contra del interés superior del niño, tornaría arbitraria e inconstitucional la decisión judicial.
Respecto del fallo que citó la parte actora, “A.M. y otros vs. Costa Rica”, aclaró que el fallo comprendió a mujeres infértiles pero gestantes,
es decir que no hubo en aquel caso una...
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