Pena de reclusión: inconstitucionalidad del cómputo de la prisión preventiva

• Autor: Pagliere (h.), Carlos P. - Cini, Damián P.

Pena de reclusión: inconstitucionalidad del cómputo de la prisión preventiva

Por Carlos P. Pagliere (h.) y Damián P. Cini

1. Introducción

El art. 24 del Cód. Penal establece que cada dos días de prisión preventiva debe computarse un solo día de reclusión. Es justamente este anómalo cómputo al cual nos abocaremos en el presente artículo y al que tacharemos con ajustados fundamentos de inconstitucional.

Decimos que el cómputo de la prisión preventiva en la pena de reclusión es anómalo, dado que la ley crea una ficción que acaba perjudicando injustamente al reo. ¿Cómo explicarle a una persona que cumplió dos años privado de su libertad, que en realidad cumplió sólo uno? ¿Acaso esto suena lógico? Claro que no, pues no lo es.

Si el legislador considera que determinadas conductas deben ser punidas con mayor severidad, la vía correcta es la de elevar las escalas de la pena privativa de libertad, sin pretender que la realidad se adapte a los caprichos de la ley. La ley debe adaptarse a la realidad, y no la realidad a la ley, así como el zapato debe adaptarse al pié, y no el pié al zapato.

Creemos, al igual que José Peco, que la prisión preventiva debe descontarse por entero de toda pena privativa de libertad sea de prisión o reclusión y no en la forma prescripta por el art. 24 del Cód. Penal, "haciendo una comparación caprichosa, arbitraria, ilógica, pretendiendo establecer una equivalencia imposible"[1].

La técnica legislativa seguida en este punto es claramente inconveniente, y además, inconstitucional. Pero desgraciadamente, y como triste demostración de nuestra ineficiencia legislativa, este aspecto del art. 24 del Cód. Penal aún no ha sido derogado.

2. Razones históricas

El Código Penal, al establecer dos penas privativas de la libertad, reclusión y prisión, pretendía sin duda alguna, crear una diferencia que debía traducirse en la forma de ejecución de la pena y hasta en los establecimientos en que debían ser cumplidas.

Respecto de la forma de ejecución, las dos penas deben cumplirse con "trabajo obligatorio" (arts. 6° y 9°, Cód. Penal), pero en cuanto al régimen del trabajo, se establecía una marcada diferencia, ya que los condenados a reclusión podían "ser em-

* Bibliografía recomendada. Publicado en DJ, 31/3/04.

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pleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares".

En lo referido a los establecimientos destinados al cumplimiento de la reclusión y la prisión, la diferencia fue consignada en el decreto del Poder Ejecutivo de fecha 29 de noviembre de 1922, por el cual se disponía que los condenados a reclusión por los tribunales nacionales y de la capital y territorios, cumplirían esa pena en la cárcel de Tierra del Fuego[2].

De esta forma, en sus orígenes, la pena de reclusión resultaba ser mucho más severa que la pena de prisión. La reclusión cargaba con el resabio de la pena aflictiva o infamante, hoy expresamente prohibida en la Constitución (inc. 22, art. 75, Const. nacional; art. XXVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). El carácter infamante era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos, por lo cual, el castigo que recibía el reo, era indudablemente mucho mayor.

Teniendo en cuenta que la pena de reclusión era más severa que la de prisión, se justificaba que el cómputo de la prisión preventiva fuera distinto. Ello así, dado que la pena de prisión priva al reo del bien jurídico de la libertad ambulatoria (pena restrictiva), en cambio, la reclusión no sólo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino también de su libertad física (pena aflictiva), ya que se le imponían trabajos forzosos, pudiendo ser empleado en obras públicas, y se lo confinaba en establecimientos australes. Como la prisión sólo priva de la libertad ambulatoria, se pretendía que con dos días de prisión preventiva se infligía al reo un padecimiento similar a un día de reclusión, originándose de esta forma, el anómalo cómputo del art. 24 del Cód. Penal.

No obstante, esta diferencia de régimen entre la pena de reclusión y de prisión fue suprimida por la ex ley penitenciaria nacional (decr. ley 412 del 14/1/58, ratificado por la ley...