Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala C, 15 de Febrero de 2018, expediente CIV 010153/2007/CA001

• Fecha de Resolución: 15 de Febrero de 2018
• Emisor: Camara Civil - Sala C

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA C CIV 010153/2007/CA001 JUZG. N° 42 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de febrero de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “PELLEGRINO, S. c/ KAMINSZCZIK, ISAAC Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 639/657, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: sres. jueces de cámara D..

I., F. y D.S..

Sobre la cuestión propuesta la Dra.

1. dijo:

1. Contra la sentencia dictada a fs.

   639/657, en la que el señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por S.P., condenando a I.K. y a la “Universidad de Buenos Aires” a abonar la suma de $963.800, con más sus intereses y costas, expresaron agravios I.K. a fs. 694/701, la “Universidad de Buenos Aires” a fs. 716/731 y S.P. a fs. 726/731. A su vez, corrido el traslado de ley, las quejas fueron Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 contestadas por la actora a fs. 703/715 y 737/744, y a fs. 733/734 por la “Universidad de Buenos Aires”. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. El acto médico que resulta objeto de este proceso consiste en la criocirugía practicada por el Dr. I.K., el día 28 de febrero de 2005, para dar tratamiento a problemas respiratorios padecidos por la demandante S.P., como consecuencia de la desviación de su tabique y la inflamación de los cornetes.

   Dicho tratamiento consiste de ordinario en la aplicación de frio en los cornetes inferiores para producir retracción de los tejidos por fibrosis cicatrizal, con la utilización de un equipo que contiene un regulador con temporizador que da cuenta del tiempo transcurrido, una vez accionado por medio de un pedal interruptor. El gas proviene de un tubo, que por medio de una manguera llega al cryodo aplicador, que está cerrado en la punta (ver fs. 353 de la pericia médica).

   Según refirió la actora en su demanda, en la ocasión en que se llevó a cabo la práctica aludida, el Dr. Kaminszczik perteneciente a la cartilla de la obra social “DOSUBA”, efectuó un giro para controlar la presión del frío, lo que generó que se desprendiera la manguera. Señaló que en aquel instante sintió un aire frío en sus ojos y que, Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA C dados los nervios propios de la situación y que le habían aplicado anestesia local, no le resultó posible explicar con exactitud qué fue lo que aconteció, pero que luego de aquel hecho perdió completamente la visión del ojo derecho y la mitad del izquierdo (cfr. fs. 46).

   Por su parte, el médico brindó su versión acerca de lo sucedido. Detalló que procedió a colocar en la zona una mínima cantidad de spray de xilocaína al 4% en la fosa nasal derecha, al sólo efecto de evitar reflejos, y previa espera de unos minutos, procedió a poner en funcionamiento el criostato. Reveló que allí le colocó la punta del cryodo y cuando accionó el pedal, a pesar de que sostenía la cabeza con su propia mano, en una reacción que calificó de intempestiva, con su mano la paciente golpeó el aparato que tenía colocado en su nariz, por lo que inmediatamente retiró su pie del pedal. Indicó

   que el equipo se desarmó y que uno de los trozos (aguja que en condiciones normales se encuentra recubierta por el plástico de cryodo), golpeó en la frente, cerca del ángulo supero-interno del ojo, por debajo de la ceja, provocando una pequeña herida. Reconoció que la paciente comenzó a gritar aduciendo no ver del ojo derecho, ante lo cual luego de realizar la respectiva curación, la envió a un centro oftalmológico (cfr. 143 vta. y 144).

3. El magistrado de la instancia anterior calificó inicialmente la práctica Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 médica en cuestión como un contrato de obra, en el que el médico que practica un tratamiento simple como la criocirugía debe cumplir con una obligación de fines.

   Juzgó que el resultado dañoso fue objetivamente desproporcionado a la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando y que ello en definitiva estaba ligado a presunciones judiciales y a la regla “in dubio pro damnato”.

   Entendió que los indicios recolectados y la sucesión de los acontecimientos lo persuadían acabadamente sobre la vinculación de la práctica con los daños constatados (lesión en los ojos). Máxime cuando, según su entender, no existió causa extraña al accidente que lo justificara, pues estimó que el hecho de la víctima esgrimido por el galeno demandado no resultó ni imprevisible, ni inevitable, como así tampoco existió iatrogenia, ni enfermedades previas que pudieran llevar a la patología detectada.

   Siguiendo aquella línea de razonamiento, acogió favorablemente la acción promovida contra la demandada “DOSUBA”, porque consideró

   que medió un deber de seguridad que implicó que debiera garantizar que el servicio sea prestado en condiciones tales que aseguraran indemnidad a la paciente.

   En consecuencia, condenó a abonar a la actora la suma de $10.000 por gastos médicos y de farmacia, $625.0000 en concepto de Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA C incapacidad sobreviniente, $25.800 por tratamiento psicológico, y $300.000 por el daño moral, más intereses y costas. En cambio, la reparación de la “pérdida de chance” no fue admitida.

4. Al verter sus agravios en esta instancia, el médico demandado cuestionó el hecho de que el sentenciante dictara su fallo fundado en la aplicación de la presunción “in dubio pro damnto”, excluyendo en su apreciación la prueba directa colectada en la causa.

   Resalta en tal sentido que todos los profesionales que intervinieron en el proceso dieron cuenta de la imposibilidad fáctica y científica de establecer el nexo causal. Objetó

   asimismo la aplicación de la distribución dinámica de la carga de la prueba “ex post” a la sentencia.

   Por otro lado, cuestionó que el “a quo”

   estableciera que existió una conducta negligente de su parte, al tiempo que desestimó

   de pleno la existencia de un hecho fortuito (o de iatrogenia), cuando fue la actora quien golpeó el equipo. Sostuvo que aquel accionar era imprevisible y ajeno a la responsabilidad que le cupo.

   A su turno, la “Universidad de Buenos Aires” afirmó que la exposición del experto designado en su informe constituía una clara descripción de supuestos que excluían la responsabilidad del profesional. Alegó en aquella línea, que las premisas negativas Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 volcadas por el perito, no podían llevar contrariamente a una conclusión positiva.

   Cuestionó que se recurriera a presunciones cuando la prueba pericial era concluyente respecto de los hechos controvertidos, y se agravió por el hecho de que se sopesara el caso como un supuesto de responsabilidad objetiva, invirtiéndose la carga de la prueba y arribándose finalmente a que se presuma la responsabilidad profesional y el nexo causal.

   Objetó en concreto que se le extendiera la responsabilidad, y tal como lo hizo el restante codemandado, impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros admitidos.

   Por su parte, la actora solicitó la elevación de los montos admitidos en concreto “daño emergente” e “incapacidad sobreviniente”.

   A su vez, cuestionó la falta de consideración del “daño psicológico” reclamado y el rechazo de la pretensión en concepto de “pérdida de chance”.

5. Aplicación de la ley en el tiempo Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, cabe ante todo aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el art.

   7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y como ya lo vienen sosteniendo de manera uniforme las Salas de esta Cámara, la situación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada –en sus elementos Fecha de firma: 15/02/2018 Alta en sistema: 26/02/2018 Firmado por: TRIBUNAL #15082383#198382350#20180209085821722 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA C constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo a la normativa vigente al momento de los hechos (Kemelmajer de C., A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, p. 100, Ed. R.C.; C., M.C., “Aplicabilidad del nuevo Código ante la apelación de una sentencia anterior”, en Rev.

   La Ley, 30/10/1025; CSJN, 5/2/98, D.J. 1998-2-

   95, La Ley, 1998-C-640; fallo plenario recaído en la causa “R., J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley 146-273, con nota de N.B., “Retroactividad de la ley y daño moral”, en J.A. 13-1972-352).

   Ocurre que el nuevo Código Civil y Comercial es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren, y también a las consecuencias no agotadas de las relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley. Únicamente es aplicable el nuevo cuerpo legal a las relaciones o situaciones jurídicas que no se encuentren agotadas aún en cuanto a sus efectos o contenido (“no consumadas”), y siempre que tengan origen legal (por ejemplo, los intereses derivados del resarcimiento de un daño que no hubieran sido pactados por las partes) (J., J.E., La aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial y su impacto...