Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 19 de Septiembre de 2018, expediente P 127718

• Presidente: Pettigiani-Genoud-Soria-de Lázzari-Kogan
• Fecha de Resolución: 19 de Septiembre de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de septiembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., G.,S., de L., K.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 127.718, "Pelaitay, M.D.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 62.978 del Tribunal de Casación Penal, S.V.".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 16 de diciembre de 2014, rechazó el recurso de la especialidad interpuesto por la defensa contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 2 de La Matanza que condenó a M.D.P., a la pena de doce años de prisión, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, en virtud del hecho cometido el 29 de septiembre de 2012 (v. fs. 99/115).

El señor defensor adjunto ante el Tribunal de Casación Penal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 124/136), el que fue concedido por el tribunal intermedio (v. fs. 145/147).

Oído el señor S. General (v. fs. 154/157), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El señor defensor adjunto ante el Tribunal de Casación señaló que la sentencia atacada "...constituye un pronunciamiento arbitrario en tanto se basa en afirmaciones dogmáticas que no abastecen el requisito de fundamentación de los pronunciamientos judiciales, de conformidad con la doctrina legal de la CSJN y de [esta Corte] (en contradicción con los arts. 18, 33 y 75 inc. 22 de la CN; 8.2.h de la CADH; 14.5 del PIDCP.; 168 y 171 de la Constitución provincial)" (fs. 129).

   Consideró evidente la fundamentación aparente del fallo impugnado y solicitó su anulación a fin de evitar se consolide la afectación a las garantías del debido proceso, defensa en juicio, inocencia y doble instancia convencional.

   A continuación desarrolló sus agravios.

   I.1. En un primer orden, se refirió a la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal. Cuestionó la aplicación de la agravante genérica por sustentar la plataforma fáctica con consideraciones que en modo alguno podrían estimarse a los efectos de la aplicación (v. fs. 131).

   Así señala que a fs. 105 vta., los magistrados reconocen que su defendido, sin mediar palabra descerrajó un disparo, por lo que en el supuesto de autos, no se da el plus de violencia o intimidación que requiere la mencionada calificante y por otra parte, aquellos elementos (violencia o intimidación) se encuentran ínsitos en la propia conducta reprochada (v. fs. 131 vta.), al no inhibir la respuesta defensiva de la víctima como lo sostuviera el tribunal intermedio a fs. 109 (v. fs. cit.).

   Solicitó se haga lugar al agravio, inaplicando la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal, con la consecuente reducción del monto punitivo a imponer, siempre más cercano al mínimo legal (v. fs. 132 vta.).

   I.2. En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal, la defensa señaló que su aplicación "... afecta la razonabilidad y proporcionalidad de la norma, en cuanto a la escala penal finalmente aplicable, toda vez que en función de lo estatuido a su respecto -en el cuestionado art. 41 bis del Cód. Penal- el marco punitivo resultante para el caso del art. 79 del Cód. Penal agravado por el uso de arma resulta de tal entidad (sumamente severa, al 'llevar' al máximo de la escala penal a un monto superior a los 33 años de prisión)". Todo ello en función de lo previsto en la Constitución nacional y el Estatuto de Roma (v. fs. 133).

   También consideró conculcado el principio de legalidad (...), en franca violación de la máxima "...nullum crimen nulla poena sine lege certa..." (fs. 134 y vta.). Invocó el fallo "Mussotto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en apoyo de la exigencia de doble precisión de la ley, en cuanto a los hechos punibles y las penas a aplicar (v. fs. 134 vta.).

2. El señor S. General aconsejó que se rechace el recurso en ambos tramos (v. fs. 154/157).

   III.1. El primer agravio formulado es impróspero.

   Llega firme a esta sede que: "... el día 29 de Septiembre de 2012, promediando las 17:30 horas, un sujeto varón munido de un arma de fuego, en el pasillo ubicado entre la Tira 5 y 7, Casas 101, 102 y 77, 78 del Barrio San Petersburgo, de la localidad de I.C., de este distrito judicial, sin mediar palabra descerrajó un disparo contra la humanidad de A.R. impactando el proyectil en la región abdominal, más precisamente en el hipocondrio izquierdo sobre la línea de la mamila e inmediatamente por debajo del reborde costal, ocasionándole una lesión de tal magnitud que momentos más tarde provocó el deceso del prenombrado por lesión de proyectil de arma de fuego en tórax, con hemorragia interna y externa masiva..."á (fs. 14, 103 vta. y 104).

   En ese marco fáctico, y sin perjuicio que el recurrente cuestionó solamente, en las instancias anteriores, la pretensión de no aplicación de la disposición en crisis, por fundamentos diferentes a los traídos por el recurrente en esta instancia, el tribunal intermedio sostuvo que, "[p]arece prudente acudir aquí a los antecedentes parlamentarios para precisar desde el punto de vista teleológico cuál ha sido la intención del legislador al dictar la norma del art. 41 bis del C.P" (fs. 109 vta.).

   "En los fundamentos del dictamen de la Comisión de Asuntos Penales se señaló que 'es...